《方圆与法治》2006年6月下半月刊)刊登了刘佑生先生的《司法三境界》一文。文中引用《法制日报》2006年5月8日刊发的《绝望中的父亲掐死女儿〉>!案，论证作为一种新的执法境界即“恢复性司法”的必要性。案情是这样的：
家住辽宁省盘锦市兴隆台区的王廷和的小女儿王晶晶23岁，长得甜美漂亮，善良单纯。2005年6月的一天，王晶晶认识了男青年沈新。沈到王晶晶住处意欲发生性关系，两人发生厮打，王晶晶一边拼命抵抗，一边朝窗外大声呼救。厮打中沈新一推，致使王晶晶从五楼的窗口跌落楼下，沈新在慌乱中拨打120急救电话后逃离现场。王晶晶被送到医院抢救48天，做了10多次大手术，命总算保住了，但是由于脊椎骨折，神经受损，一个花季女孩就这样成了高位截瘫者，而王家为了救女儿，花了20多万，其中16万元都是其父母从亲朋好友处磕头作揖借来的。到了8月11日，王家借不到医药费，便不顾医生的反对将王晶晶接出医院。由于高位截瘫，大小便失禁，王晶晶的吃喝拉撒睡全得由家人照顾，即使这样王晶晶还是很快患上严重的肺内感染、泌尿系统感染、梅疮等高位截瘫并发症。王晶晶痛不欲生，几次寻死未遂。此时沈新已投案自首。当谈到民事赔偿时，沈新的父母为减轻儿子的罪行同意赔偿被害人20多万元，但条件是法院必须免予沈新的刑事责任或者判决缓刑。但法院认为，沈新涉嫌严重的刑事犯罪，如果沈新的家人赔偿，可以在量刑上酌情减轻刑罚，但是绝对不可能免除刑罚。法院调解失败，王家陷入绝望中。2006年1月13日，王晶晶苦苦哀求其父将她掐死。一个无辜的少女就这样以一种令人难以接受的方式终结了自己的生命。2006年4月25日，王廷和被法院从轻判处有期徒刑3年缓期4年。
看罢此案，从内心为这对父女痛惜。刘佑生先生的评论则开辟了从恢复性司法评价该案件处理的新视角并提出处理问题的平和司法的新境界，“这起案件从表面上看，法院关于严重的强奸案绝对不能免除刑罚的看法并不违背法律规定，也无谴责之处，但是，综合分析本案，这种貌似合法与合理的做法却严重损害了被害人的权益。……从司法境界上讲，此案是'报复性司法’理念结出的恶果。世人在沉思，一些法学家把眼光转向'恢复性司法’，由此产生了另一种新的执法境界”。笔者有感于刘先生的评论，也同时联想到自恢复性司法蓬勃兴起、快速发展到现在该理论与实践的强劲势头及其对我国的影响，但仔细琢磨却另有所想。限于篇幅，本文的话题仍聚焦于刑事案件中被害人利益保护，立论则在于探讨建立被害人国家补偿制度的必要性，论述的展开即从对恢复性司法的利弊分析入手。
一、恢复性司法在保护被害人利益中的积极功能
所谓恢复性司法(etaiejute)也称刑事和解(victim—ofndermediaticn)是指在犯罪发生后，经由调停人通常是一名社会自愿人员)的帮助，使被害人和加害人直接商谈、解决刑事纠纷，其目的是为了恢复被加害人所破坏的社会关系，弥补被害人所受到的伤害，以及恢复被害人与加害人之间的和睦关系，并使加害人改过自新、复归社会。通常认为恢复性司法始于20世纪70年代。1974年加拿大安大略省基陈纳市(KiCenr的两个年轻人实施了一系列破坏行为，共损坏了22个被害人的财产。在当地缓刑机关和宗教组织的共同努力下，这两名犯罪人与被害人逐个见面，从被害人陈述中使他们认识到自己的行为给受害人造成的损害和痛苦，从而不但承认了被指控的罪行，而且半年后交清了全部赔偿金以补偿被害人的损失。这种被害人一犯罪人的和解程序被视为恢复性司法的起源。由于其出人意料地产生了良好的司法效果，受此鼓舞，运用此类调解解决的案件日益増多，至今，恢复性司法(刑事和解)乍为一项新的刑事司法模式在国际上得到了普遍的认可，并己经成为当今世界的一种潮流。恢复性司法的兴起绝非偶然，而是缘于人们对犯罪所引发的各种需求的关注和对主流刑事司法的反思。其中重要的思考之一就是对被害人利益的关注。
西方传统的刑事司法体系是以犯罪人为本位的，在刑事程序中强调对犯罪人的权利保障，与此相反的是，对被害人的保护长期受到忽视，被害人成为被刑事司法制度遗忘的人。一方面，除了少数轻微的案件在一些国家还允许被害人自诉之外，国家取代被害人对罪犯实施起诉和惩罚，被害人不再是诉讼的直接当事人，其作用仅限于参与公诉人一方的控诉或相当于控方证人，被害人在刑事诉讼中的地位被边缘化了。另一方面，根据现代刑罚理论，犯罪被视为对国家的侵害，国家的利益是最重要的，被害人遭受的痛苦成了第二位的，赔偿在刑事诉讼中居于次要地位，再加上受犯罪人赔偿能力的影响，被害人的物质损失往往难以得到积极的、完全的赔偿，精神损失更无从谈起，被害人的需要无法得到满足。正如学者所言“在最好的情形下，被害人在犯罪问题中是被遗忘的角色。在最糟的情况下，他们可能还会再次受害。第一次为犯罪所害，第二次为过分热衷于满足刑事程式要求而不是被害人需要的刑事司法人员或机构所害，刑事司法系统经常为了满足既定的程序要求而再次从心理上对被害人造成损害”111。
对被害人的保护日益引起人们的关注，尤其是二战中，数百万的犹太人惨遭德国纳粹杀害的事实引发了社会各界对犯罪被害人的关注。这种关注在20世纪中叶得到了犯罪学家的理论推动。德国犯罪学家汉斯。冯。亨蒂希于1941年在其发表的《论作案者与受害者之间的相互影响》一文中率先提出被害人在犯罪学研究中的地位，他认为“被害人在犯罪与预防犯罪的过程中，不再是一个被动的客体而是一个积极的主体。不能只强调罪犯的人权，而且要充分地肯定和坚决保护被害人的人权”121。亨蒂希随后出版了《犯罪人与被害人》一书，由此掀起了国际范围内被害人学研究的浪潮。到了六七十年代，西方国家的被害人学蓬勃发展，出现了“被害者导向”的刑事政策思潮。1957年英国的司法改革者MageyFy感到在刑事诉讼中不应无视被害人，因此提出应赔偿被害人，并着力于罪犯与被害人的和解。自此，“赔偿”和“犯罪人与被害人的和解”就成为被害人学的重要概念13。
就恢复性司法在保护被害人利益方面的客观效果而言，一方面能够使被害人的物质利益得到补偿，因为赔偿协议是在犯罪人真诚悔过的基础上达成的，因此犯罪人一般都会积极、充分的履行赔偿协议，从而较好地实现被害恢复;另一方面，在恢复性司法制度下，被害人被授权作为犯罪解决过程中的一个主要和有价值的参加者，享有各方面的权利，如和解的启动需尊重被害人是否愿意，和解的过程以被害叙说为主线，被害人的意见会对罪犯的处理产生重要影响等，重要的是被害人获得了叙说的机会，面对罪犯，被害人得以更直接地倾诉自己的受害经历，更彻底地发泄自己的愤怒情绪，进而释放心中的痛苦、减轻内心深处的压力、恢复因犯罪行为遭受的精神伤害，从而恢复到正常的生活轨道上来。
二、恢复性司法在保护被害人利益中的不足及与其他司法正义的冲突
从恢复性司法积极作用来看，能有效实现被害恢复和罪犯复归的价值平衡，但是，与积极功能相伴随的消极面也较为突出，在很大程度上削减了恢复性司法的功能，使得该项制度和实践在保护被害人利益中表现出不足，并易与其他正义观念发生抵触，主要表现在如下方面：
第一，恢复性司法与传统的报应正义观发生冲突，而传统的报应性正义观很难在较短的时间内发生转变。传统的报应正义观根深蒂固。原始社会同态复仇时代，即崇尚“以眼还眼，以牙还牙”的朴素公正观念，侵害行为与复仇行为之间具有对等性。这种“人类具有一种天生的追求对等性(Recgciy的本能”141对法律的影响自古至今，例如，《汉漠拉比法典》釣公元前1792~1750年)第196条规定：
“倘自由民损毁任何自由民之子之眼，则应毁其眼。”第197条规定：“倘折断自由民(之子)之骨，则应折其骨。”《十二铜表法》(公元前451~405年)第八表第2条规定：“如果故意伤人肢体而又未与(受害者)和解者，则他本人亦应遭受同样的伤害。”“刑罚”与“犯罪”的对等，反映了刑罚分配的最原始、最简陋的客观形态，体现了对犯罪进行报应的朴素的正义观念。理论上这种正义观在古希腊哲学家亚里士多德、古罗马哲学家西塞罗表达过的罪刑均衡的思想中均有所体现。至17、18世纪，刑罚依犯罪轻重而设置，即罪刑均衡、罪刑相适应成为刑法应恪守的基本原则，为启蒙思想家倡导并进而为资本主义确立时期的一些法律所采纳。罪刑相适应原则强调刑罚与己然犯罪的社会危害性相适应，把刑罚作为犯罪的必然结果，“有罪必有刑”体现了刑罚的报应思想，其主张对同一物报以同一物，刑从罪生的观念，又体现了人们对刑罚公正价值的追求。尽管继刑事古典学派之后的刑事实证学派提出刑罚的轻重应以行为人的反社会性和危险性为根据，即提出刑罚个别化原则，之后，许多国家通过在刑法典中规定量刑时必须考虑的犯罪人个人情况来贯彻这一原则，但是对犯罪进行惩罚始终作为一个基本的正义底线未曾被放弃。
在中国，民众的报应观念更为突出。从奴隶社会到封建社会的漫长时期，民众一直处于被剥削、被压迫的地位，因此，他们对于侵犯自己利益的人(如犯罪人)有着本能的痛恨，迫切地希望国家能给犯罪人以应有的惩罚，报应正义的实现是对被害人最好的、最具安慰作用的交代。人们对犯罪人的认识也始终将其置于社会的对立面，认为只有将犯罪人关进监狱，与社会隔离才是最安全的。如果在当今的中国实行恢复性司法，在公众看来无疑是对罪犯的仁慈和放纵，是司法的另一种腐败，由此，不仅不会起到被害恢复和罪犯复归的作用，反而会使民众更加绝望，进而瓦解人们的社区安全感和对司法公正的寄托。
第二，恢复性司法缺乏普适性和独立性的特点也将直接影响到其在被害人利益恢复方面的作用。一方面，恢复性司法大多只适用于轻微刑事案件和未成年人犯罪案件，即使有些国家将其适用范围扩大到了暴力犯罪，但无论从其程序操作还是最终结果来看，暴力犯罪的恢复性司法可否算得上是真正意义上的恢复性司法，尚值得怀疑。另一方面，因为恢复性司法只能在犯罪人和被害人都自愿时才能适用，当犯罪没有具体被害人时、犯罪人身份不明时、犯罪人不认罪、被害人不愿通过恢复性司法处理案件时，最终仍需启动正规的刑事司法系统。因此，可以说恢复性司法自产生之日起，就注定只能充当补充正规刑事司法系统的作用，其适用和作用的发挥是需要克制的。
第三，恢复性司法在刑罚的犯罪预防功能上的不确定性。就犯罪的特殊预防而言，恢复性司法致力于通过被害叙说产生的移情作用和感同身受来达到特殊预防的目的，然而，因为犯罪人的主观是难以预测的，而如何界定懊悔的定义和使其具有一定的可操作性也是恢复性司法未能解决的问题，从而无法排除犯罪人出于种种功利目的而假意认罪和悔过。就犯罪的一般预防而言，由于恢复性司法以免除或减轻犯罪人的惩罚作为交易条件，从而降低了犯罪成本，根据法经济学的成本一效益理论，犯罪人作为一个理性的风险规避者，其在行为之前都会权衡利弊，如果行为人预计可以通过赔偿来逃避刑罚，则可能更积极主动地实施犯罪。
第四，恢复性司法缺乏正当程序。由于恢复性司法程序的基调是协商和对话，强调用非正式的程序来处理犯罪问题，恢复性司法是反程序的，这就引起批评者们的担心：首先，对于犯罪人来说，恢复性司法缺少对正当程序原则的关注，因而会不可避免地给犯罪人的程序权利和实体权益造成损害。恢复性司法程序中根本没有证明的概念，而是假定只要犯罪人承认罪行，接下来的问题就是如何确定犯罪人的责任，这无疑是对无罪推定原则的公然违背。而恢复性司法启动所依赖的犯罪人自愿参与也难以保证。因为在许多案件中，犯罪人其实是别无选择地参加到恢复性司法会议中并达成赔偿协议的，否则取而代之的很可能是更加烦琐的程序以及更严厉的量刑。其次，对被害人来说，大家没有意识到的是被害人之所以参加恢复性司法是因为他们的社会责任感驱使他们去帮助犯罪人和政府，否则他们甚至会背上没有同情心和责任感的“罪名”。
第五，恢复性司法极易导致不平等。一方面恢复性司法难以保持同类案件同样对待的一致性原则，因为恢复性司法程序没有统一的标准，没有统一的程序，被害人和犯罪人由于没有任何先前的经验，不同的人对类似的案件可能做出不同的决定，从而导致刑罚的不一致，使类似的案件产生迥异的结果。
另一方面，刑罚的替代一般以被害人获得了满意的经济赔偿为条件，这就很可能会使处于社会不同阶层的人由于经济能力的差别而得到不同的案件处理结果。
结合本文引用的个案，可以设想如果真如刘佑生先生所主张的，由沈新的父母赔偿被害人20多万元，法院则须免除沈新的刑罚或者判处缓刑，的确，王晶晶的治疗费能够得到解决，对被害人的利益的确不是一件坏事。但这样的处理结果，除了加害人父母在金钱上遭受损失之外，对加害人触动怎样，他本人对此真正的认识如何，是否能够因为父母财产上支付能够唤起他的真心悔悟与反省，都是不确定的;而对于被害一方而言，这种结果从物质上暂时解决了王晶晶一■家的燃眉之急，但王晶晶及家人的精神创伤未必能够得以减轻，因为他们所看到的将是一个强奸犯通过物质赔偿换得重新自由地生活在社会中间，心中的怨恨如何能够消除?同时，这样的处理结果会回应给社会一个用金钱可以洗刷犯罪的信号，于犯罪的预防不利。
三、建立被害人国家补偿制度的必要性
其一，消减恢复性司法可能导致的办案人员在惩罚犯罪上的顾虑，均衡刑事司法正义。如前所述，恢复性司法兴起的重要的理论思考之一就是恢复正义，它提供了一个理解和回应犯罪和受害的根本不同的理念构架：第一，强调犯罪不仅是对法律的违反、对政府权威的侵犯，更是对被害人、社区和社会关系的侵犯;第二，强调刑事司法程序应有助于对这些伤害的弥补;第三，反对政府对犯罪行为的社会反应方面的权力独占、提倡被害人和社会对司法权的参与。与传统报应性司法不同的是，恢复正义关注受到伤害的个体受害人和社区，并给犯罪人向受害人承担责任以及为恢复其所造成的损害负责的机会，仅仅接受惩罚是一种被动的行为，不利于社会关系的修复。近年，随着恢复性司法的兴起和在国际上的普遍认可，我国学界和司法界对此异常活跃，认为恢复性司法能够在刑事司法体系内实现既保护被害人利益，又能使犯罪人复归社会作为理想目的的双赢，理论上的认同正在以不慢的速度推动着司法的运作。
在笔者看来，恢复正义固然向世人展示了令人耳目一新的价值诉求与实践效果，但它缺乏普遍适用性，更无法彻底取代报应正义在刑法领域的地位，特别是对于不能真诚悔悟的犯罪者，通过惩罚体现报应正义仍然是非常必要的，并且一个不容回避的现实是，不论在东西方，报应正义在民众中间占据根深蒂固的重要地位，如果不顾民众的基本感受，甚至混淆刑事诉讼与民事诉讼的区别恐怕是行不通的。恢复性司法在各国的实践中的确发挥了重要的作用，展现了良好的前景，然而恢复性司法的不足也较为明显，加之，在一个价值多元化的现代社会，任何制度都不足以担当起一个时代司法的重任，因此，如何从宏观上解决好惩罚犯罪又兼顾被害人利益的保护，同时不放弃促使犯罪人复归社会作为理想追求，成为我们关注的重要课题，其中被害人国家补偿制度不失一个重要的思考。
刑事被害人国家补偿制度，是指当刑事被害人不能从被告人处获得实际赔偿时，由国家依照一定的条件和程序对其加以补偿的法律制度。现代刑事被害人国家补偿开始于20世纪50年代。英国治安法官MageiYFy于1951年提出对刑事被害人进行国家补偿，1957年于《观察者》发表她的《为了被害人的公正》(Jute〇rVitnS)—文，建议对于遭受生命身体伤害的被害人，采取国家补偿。1959年英国犯罪白皮书发表《再思考犯罪被害人之地位》同年11月，劳动党议员正式向国会提出犯罪补偿法案。在英国动向之影响下，新西兰率先于1963年通过《犯罪被害补偿法》(隔年1月1日正式施行)英国则于1964年正式通过施行《犯罪被害补偿法》美国于1965年，各州先后制定犯罪被害人补偿法。到20世纪70年代，该制度得到瑞典、德国、荷兰、法国等国的采纳，并得到各种国际会议的支持。曰本于1980年制定了《犯罪被害人等补偿金给付法》。结合本文引用的案例，如若与加害人的父母形成妥协，确能解决被害一方的治疗费用，但由于很难说加害人会真诚悔悟，恢复性正义无法保证却又将报应正义丢弃一边换得对被害方的经济赔偿，实难为人们所能接受。在类似个案中，为兼顾刑事司法的基本正义底线与被害人利益保护，对被害人进行国家补偿的价值得以凸显。
其二，被害人刑事补偿制度的建立可以弥补恢复性司法削弱刑罚的犯罪预防功能的不足，利于实现刑罚目的。如前所述，就犯罪的特殊预防而言，恢复性司法致力于通过被害叙说产生的移情作用和感同身受来达到特殊预防的目的，然而，因为犯罪人的主观是难以预测的，而如何界定懊悔的定义和使其具有一定的可操作性也是恢复性司法未能解决的问题，从而无法排除犯罪人出于种种功利目的而假意认罪和悔过。就犯罪的一般预防而言，由于恢复性司法以免除或减轻犯罪人的惩罚作为交易条件，从而降低了犯罪成本，根据法经济学的成本一效益理论，犯罪人作为一个理性的风险规避者，其在行为之前都会权衡利弊，如果行为人预计可以通过赔偿来逃避刑罚，则可能更积极主动地实施犯罪。如果实行刑事被害人国家补偿，则可以克服恢复性司法在预防犯罪方面可能带来的弊端，利于犯罪预防目的的实现。
其三，彰显司法人文关怀，促进社会和谐。传统理论认为，被害人是由犯罪人的犯罪行为所致，国家已经通过刑罚代行了被害人利益。实际上，社会利益或国家利益在某些时候与被害人的利益并非是完全一致的，刑事法律以解决冲突、恢复法律秩序为其价值目标，惩罚犯罪和保障人权是不可分割的两个方面，把以犯罪人为中心的刑事法律制度、刑事政策回归到真正实现犯罪人与被害人双方的相对平衡上，在充分重视犯罪人人权的同时，基于公平正义，对不能得到充分赔偿的被害人给予国家补偿，直接体现了国家对被害人的人权保障，且直接有效是人本主义刑事法理念的根本要求。为此，最高人民法院2007年1月7日在部署2007年人民法院工作时提出，要完善司法救助制度，彰显司法人文关怀。“研究建立刑事被害人国家救助制度”成为其中一项重要任务。
建立刑事被害人国家补偿制度，有利于防止被害人向犯罪人转化，减少犯罪的总量，促进社会的和谐稳定。这是因为，如果被害人(包括一定范围的近亲属)在受害以后，没有获得公正待遇或充分、合理的赔偿，就会对司法正义失去信心甚至走向犯罪道路现实生活中我们经常可以看见这样的例证)国家对刑事被害人补偿制度正是通过对被害人的物质补偿，可以防止和避免其向犯罪人转化，达到控制犯罪总量的目的。
其四，强化政府等国家机关的责任。从目前来看，关于刑事被害人补偿制度的理论基础，世界各国有不同的学说，比如，国家责任说、社会福利说、社会保险说等等，但总体而言，国家责任说己经成为国外刑事被害人国家补偿制度的重要理论依据，其合理因素值得我们借鉴。依国家责任说，抑制犯罪和保障公民的人身、财产安全是国家的责任，公民依法履行了对国家的义务，同时也就取得了受国家保护的权利。既然国家垄断了包括追究和制裁犯罪的权力，那么国家就应为公民的生活提供安全的环境，就应承担保护和赔偿被害人的义务。而国家的职能是由政府等有关部门来实现的，犯罪侵害的发生总是与国家机构中某些部门的工作效率不高有关。建立责任政府、有限政府也是现代行政的发展要求。建立被害人补偿制度，有利于促进政府采取措施控制犯罪，减少被害，节省补偿支出，从而强化其责任。
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