摘 要：技术措施滥用的判断标准一直是技术措施研究领域的难点问题，当前理论界对技术措施滥用的判断标准鲜少涉及。笔者根据技术措施立法及知识产权滥用的规定，认为技术措施滥用是指版权人不合理地使用技术措施扩张版权，造成对他人利益和公众利益侵害的行为。并结合相关案例，从性质合法性、保护对象相关性、设定措施目的性和结果有效性四个方面构建了技术措施滥用的判断标准。
关键词：版权保护； 判断标准； 技术措施滥用； 利益平衡 1引言数字多媒体在使用、编辑、传播等方面比传统传播介质有明显的优势，随着数字多媒体压缩编码和网络数据传输能力的不断提升，互联网已经成为数字版权内容发布的基础平台。版权数字内容以及受到版权保护的计算机程序在使用过程中的易复制和传播的低成本等性质，使得对数字内容和计算机程序的侵权盗版使用现象日益突出。为了防止未经保护的数字文件被拷贝和篡改，很多作品提供商和程序开发者都积极致力于技术措施的研究和开发。希望能够在法律手段以外，通过技术手段达到保护版权的目的。早期技术措施主要是针对数字光盘的防拷贝技术，比如 CSS（Content Scramble System）和 AACS（Advanced Access Content System），以及针对相关网络访问系统 CAS（Conditional Access System）。随着互联网的高速发展，各种技术措施也在不断升级。在大量技术措施被开发出来并投入到实际应用的同时，很多技术措施的使用也超越了合理的界限，对他人合法权益和社会公共利益造成侵害,由此引发了对技术措施滥用问题的研究。2技术措施滥用的研究现状当前国内外立法主要侧重于对技术措施的保护，世界知识产权组织颁发的《世界知识产权版权条约》和《世界知识产权表演和录音制品条约》两个国际公约提出缔约各方应当制定相关的法律制止规避版权人采用的有效的技术措施的行为。美国《千禧年数字版权法》将技术措施划分为控制访问与保护版权两种情形，并分别提出了不同保护标准。欧盟委员会《关于协调信息社会版权和相关权利的指令》，将技术措施的保护设定了严格的标准，包括范围的扩大及对合理使用上的限制。我国著作权法规定在未取得出权利人许可的情况下，绕开权利人设定的技术措施为侵权行为，《计算机软件保护条例》也指出故意规避或者破坏著作权人采取的技术措施属侵权行为，《信息网络传播权保护条例》在规定规避技术措施的行为为侵权行为的同时指出了规避技术措施行为的例外。目前立法实践虽然注意到了对技术措施立法的重要性，但是大多只赋予了权利人权利，对其义务基本未作规定，更没有关于技术措施滥用的立法，在滥用的判断标准上存在缺陷。关于技术措施滥用的讨论，王迁教授主要从技术措施理论的高度进行研究，对“访问作品权”是否可成成为著作权人的一项新的权力以及如何在数字化时代维持著作权的利益平衡[1]等技术措施立法理论问题的进行思考。杨晖集中于对捆绑销售的技术滥用的研究，指出权利人利用技术措施垄断市场的行为是滥用的表现，应该为立法所禁止[2]。祝建军通过文泰刻绘软件侵权案指出我国技术措施的立法体系比较混乱，应该以立法对技术措施定性，并规定滥用技术措施应该承担的法律后果[3]。袁真富将技术措施滥用的危害分为对公共秩序的威胁、对公平竞争的扭曲、对公有领域的吞占、对合理使用的限制、对消费者权益的损害、对个人隐私的侵扰六个方面[4] 。虽然学者们提出要对技术措施滥用行为进行规制和管理，但对于如何判断一项技术措施是否超越合理界限，是否涉及滥用，还没有科学的结论。3技术措施滥用的判断标准判定技术措施是否滥用，必须要建立相应的测量标准。随着技术措施使用导致公众利益受损现象的产生和相关诉讼的出现，笔者认为应该从技术措施的性质是否合法、保护对象是否具有版权相关性、设定技术措施的目的是否合法、技术措施的结果是否有效等四个方面来判断技术措施是否构成滥用。3.1设定的技术措施的性质是否具有防御性技术措施防御性的特征决定了攻击性的技术措施是不为法律所允许和保护的。我们从法律层面和实践层面对技术措施的防御性进行分析。首先从法律层面上来讲，世界知识产权组织关于技术措施的目的被规定为行使条约本身的行为，《版权指令》明确指出技术措施的目的在于防止侵权行为的发生，美国数字版权法提出了防止侵权的精神，我国法律关于技术措施目的的规定为“防止”和“限制”。也就是说，防御性已经成为世界范围内技术措施立法的共识。从实践上来讲，很多权利人为了对侵权人进行惩罚，杀一儆百，采取攻击性技术措施，WIN7黑屏计划就是典型代表。微软公司在计算机操作软件市场占据着绝对垄断地位，其开发的计算机操作软件在市场上占据着主流地位，自然也成为被盗版、破解的重点对象。为了保护自身版权，同时对侵权行为人进行一定的惩罚，微软公司对在其开发的WIN7操作系统中写入一个特定的逻辑程序，当用户在未经验证的情况下超过一定期限使用该软件或者该软件的复制件时，该逻辑程序即自动启动，对用户的操作系统进行破坏，令用户的个人计算机桌面全部变成纯黑色，严重危及用户的计算机信息安全。这种类似WIN7黑屏计划，罔顾立法目的，设定攻击性技术措施的滥用现象层出不穷，前文提及的“江民逻辑锁事件”也是该类的典型代表。诚然，采用攻击性的技术措施可以在一定程度上惩治盗版行为，但无法忽视的是，这种攻击性的技术措施，对用户的计算机信息安全造成了极大的侵害，造成使用者信息的不稳定和不安全，任其发展下去将影响到公共利益的安全，这样的技术措施不应该被纳入法律保护范围之内。因此，应该把设定攻击性的技术措施作为判定滥用的一个标准。3.2技术措施的保护对象是否具有版权相关性技术措施被纳入版权法立法的原因在于它是数字环境下对数字版权的有效保护手段，这就决定了各国立法确立的技术措施是保护的著作权以及与著作权相关的权利即著作权邻接权。如果技术措施限制使用人接触和使用的作品是没有著作权的作品，超过保护期限的作品以及不构成著作权法意义上作品的信息，因不具有著作权相关性，而不受保护。但是在现实中，我们需要在线下载诸如《红楼梦》等早已经进入公有领域的文学作品或者本身不具有著作权的法律法规时发现，往往遭遇付费门槛。北大法律信息网就具有此类情形，在下载某些法规时会要求收取一定的电子货币，否则下载不到一个完整的法规，这给我们的正常使用带来一定的困扰。因此，应该把保护对象缺乏著作权相关性作为判定技术措施滥用的标准。3.3设定技术措施的目的是否为防止侵权技术措施立法的目的在于保护数字版权人的版权及与版权相关的权利，所以版权人使用技术措施的目的也只能限于防止其被法律所赋予的合法的版权利益被不法侵害。由此来看，只有版权人设置的，保护数字版权作品不被非法侵害并达到有效目的的技术措施才是符合法律规定的技术措施。其他任何不以保护数字版权为目的而设置的无法律依据的技术措施，比如为垄断需要设定的技术措施，都应该被判定为技术措施滥用。比如2006年美国苹果公司在美国加州遭遇集体诉讼的iTunes事件，事件的起因在于苹果公司对其iTunes音乐网站上的音乐设定技术保护，使在消费者进行付费下载之后，只能使用苹果公司开发的iPod音乐播放器进行播放，其他的任何播放器都是不兼容的。该案最后判定苹果公司实质上是利用技术障碍，滥用市场支配地位，判定垄断，并对消费者做出赔偿。著作权法赋予版权人的一定程度上对作品的独占权，是一种合理的垄断权，这种合理的垄断权对促进市场的有序竞争起到积极的作用。但是，如iTunes事件一样，很多版权人以防止侵权为名，在数字作品上设定技术措施，暗中达到垄断的目的，攫取高额利润的行为则是超出垄断法的许可界限，也超出公众的容忍范围。这样明修技术措施的栈道，暗度垄断陈仓的行为是技术措施的典型表现之一，结果必将造成对市场秩序的严重破坏，阻碍市场经济的健康发展。所以设定技术措施的目的是否合法也应该成为一个重要的判断权利人设定的技术措施是否构成滥用的标准。3.4使用技术措施是否带来不良后果版权人设定技术措施的目的在于保护版权作品不受非法侵权，这就决定了设定技术措施的结果只能是保护版权作品不受侵犯，任何其他的结果都不在设定技术措施的目的范围之内。因现有技术措施立法对权利人设定技术措施的义务未作规定，因此权利人在获取利益的同时不注意对因采用技术措施获得的用户信息进行妥善管理，造成用户信息泄露等问题，这中泄露用户信息的后果应该作为判断技术措施滥用的标准之一。2011年底以CSDN为始，多玩、天涯、人人网、新浪微博等多家使用控制访问技术措施的知名网站包括注册邮箱、明文密码、昵称等在内的用户信息泄露，造成一亿网友“裸奔”。此次互联网用户信息泄密事件发生后，用户遭受的危险轻则是垃圾信息的骚扰，重则是账户被盗用、隐私权被侵害。如果这种情况得不到有效地制止，广大用户的信息安全，包括隐私权将会随时被“裸奔”，造成用户隐私权被侵犯的严重后果。4小结技术措施滥用是伴随着技术措施的出现产生的，在数字版权保护领域，屡屡产生技术措施滥用的困扰，立法和现实均迫切需要对技术措施滥用的判断标准进行深入研究，笔者对技术措施判断标准的建构，使得对技术措施滥用行为的判定超越模糊的原则性提法，提供了清晰的判断条件，从而具有一定的先进性和可操作性,为数字版权保护的立法完善提供前提条件。参考文献[1] 卢静，刘珉曳． 我国技术措施滥用版权法规制存在的问题及完善建议．北京：中国城市经济，2010(11)：306．[2] 温晓红． 试论技术措施对版权合理使用的挑战． 北京：现代传播(中国传媒大学学报)，2010(12)：147-148.[3] 夏苗． 我国技术措施法律制度的概况及完善． 北京：商品与质量，2010（11）：86．[4] 谷川． 网络环境下对技术措施的版权法保护研究——比较法上的视野． 北京：法制与社会，2011（9）：63-64．[5] 袁真富． 论数字版权管理的滥用及其限制． 北京：电子知识产权，2008(12):32-35．[6] 王迁． 网络版权法． 北京：中国人民大学出版社，2008(4):373-375．[7] 程威． 浅谈技术措施的保护． 北京：法制与经济，2011（1）：115-116．
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