论文摘要 “非法吸收公众存款罪”在我国《刑法》中的解释犯了逻辑性错误，它以定义来解释定义。由我国最高人民法院制定的《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中并没有解决长期以来社会对于该罪“口袋罪”的诟病。本文试从浅论非法吸收公众存款罪的四个基本特征出发，明晰该罪的实质，厘清该罪与其他社会非正规但合法的融资途径之间的区别，以实现该罪层面上的罪行法定，在保护法益的同时促进金融市场的健康发展。
论文关键词 非法吸收公众存款罪 非法性 公开性 利诱性 社会性
在《刑法》第176条中对以“非法吸收公众存款或变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的”来表述“非法吸收公众存款罪”。这样定义“非法吸收公众存款罪”，不仅犯了“以定义解释定义”的逻辑性错误，而且也没有从根本上去保护大众对非法吸收公众存款罪所需要规制的犯罪行为的保护法益。《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》在2011年1月4日开始施行，《刑法》第176条的“非法吸收公众存款罪”在该解释第1条中进行了界定：“违反国家金融管理法律规定，向社会公众（包括单位和个人）吸收资金的行为，同时具备下列四个条件的，除刑法另有规定的以外，应当认定为《刑法》第176条规定的非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款：（1）未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金；（2）通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传；（3）承诺在一定期限内以货币、实务、股权等方式还本付息或者给付汇报；（4）向社会公众即社会不特定对象吸收资金。未向社会公开宣传，在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的，不属于非法吸收或者变相公众存款。”依据此界定，非法吸收公众存款罪的特性在法律学术界被归纳为四点，分别是：违法性；公开性；利诱性；社会性。
该解释的出台，得到了社会的关注。不仅是因为自非法吸收公众存款罪入刑以来，落入法网之人数量众多，增长迅猛，更为重要的是，随着中小企业生产经营的需要，特别是金融危机爆发后，商业银行限贷，中小企业为谋求出路的融资手段，也容易堕入此罪之网。
一、揭开非法吸收公众存款罪法益的“真正面纱”
1992年邓小平同志南巡讲话，中国社会主义市场经济体制开始建立和发展。国务院于1992年通过《储蓄管理条例》，1995年第八届全国人大常委会通过了《关于惩治破坏金融秩序犯罪的决定》，1995年《商业银行法》的颁布，再到1997年刑法对上述决定内容的全盘吸收，可以看出，国家的金融市场秩序才是非法吸收公众存款罪的客体，这和屈学武教授所主张的金融市场秩序的观点也是相一致的。金融业作为服务行业之一，它的内涵应为金融交易和服务。受“金融监管本位”传统思维的影响，在司法实践中仍存在着这样的现象：即民间融资无论是否违背金融交易的自由、平等、诚信等原则还是所募集的资金是用于解决生产生活需要或者转贷与他人，只要向不特定多数人募集资金，影响了银行等金融的储蓄存款额，即使不以非法占有为目的，也一概认定为触犯了非法吸收公众存款罪，这就是“孙大午”事件层出不穷的原因。
另外关于《刑法》第176条规定中“扰乱金融秩序的”的表述，也存在一定理解上的分歧。只要被认定为是非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款的行为，必然会对金融秩序产生负面的影响，区别在于扰乱的程度和带来的后果严重性程度不一样。如果按照刑法谦抑性的特点，不是所有非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款的行为都应受到刑罚处罚。由公安部、最高人民检察院所印发的《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》中原有明确了三种追诉情形，后来增加两种至五种。上述规定在一定程度上弥补了《刑法》和相应司法解释在入刑标准上的空白。从上述追诉情形中尤其是新增的两种情形中可以看出：第一，从本质上看，非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款实质就是扰乱金融秩序的行为，只是危害程度不一。而扰乱金融秩序的认定是以非法吸收公众存款进行货币资本的经营的观点，也从一个侧面表明了扰乱金融秩序的严重程度；第二，扰乱金融秩序只有达到一定程度，即符合司法解释规定的情形才按非法吸收公众存款罪追究刑事责任，也说明了对于一般扰乱金融秩序的吸收公众存款行为不以犯罪处理，而可以适用行政处罚。
二、非法吸收公众存款罪的“非法性”探讨
首先，《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中，未能正确区分“公众存款”与“社会资金”这一对形似而实异的概念，将“公众存款”的内涵错误地界定为“不特定对象的资金”，这无疑不当地压缩了非正规金融活动的合法空间。
根据《储蓄条例》规定，存款作为储蓄，具有可获取本金和利息以及对象不特定的特点。通常，存款作为安全、可靠的资金增值方式，具有可预测性和稳定性。因此，“存款”的内涵应包括以下两方面：第一，不同于一般意义上的投资，其增值的是“利息”而非利润或其他物质；第二，存款对象或存款来源是社会公众或不特定多数人，有别于内部融资或少数人之间的借贷。故此，与少数人或特定对象达成借贷关系而获得的资金不应认定为“存款”，而向社会上不特定对象吸收资金，虽披着“借贷”的外衣，实质为“非法吸存”的狼。国家并不禁止吸收公众资金的信贷活动，而是禁止非金融机构以吸收资金非法进行信贷活动，这才是非法吸收公众存款行为的立法意图和危害本质所在。所以如果仅以满足自身生产或生活的需要而吸收公众资金的行为，不成立非法吸收公众存款罪。
自然人和单位都可以作为非法吸收公众存款罪的犯罪主体。法律学术界对不具有吸收存款业务资格的自然人或单位认定为是非法吸收公众存款罪的主体。但在学术界颇具争议的是，作为中国人民银行批准具有吸收存款业务的金融机构能否成为本罪的犯罪主体。《商业银行法》第74条规定，商业银行有“违反规定提高或者降低利率以及采用其他不正当手段，吸收存款、发放贷款的情形，构成犯罪的，依法追究刑事责任。”据此，非法吸收公众存款罪中的“非法”应作如下理解：一是非法的主体，即行为人不具有吸收存款的主体资格而吸收公众存款；二是非法的行为，即指行为人虽具有吸收公众存款的主体资格，但却擅自提高存款利率或者采取其他非法手段吸收公众存款或者变相吸收公众存款。 民间金融信息来源广、手续简便、方式灵活、交易成本低、多样的贷款催收方式和特殊的风险控制机制等优势和特点，是正规金融有益和必要的补充。在一定程度上解决了部分被排除在银行贷款外的融资需求，特别是对缓解一些小微企业和“三农”的资金困难有莫大的裨益，增强了市场经济的自我调节和适应能力，有利于形成多维度的信贷市场，是满足各类市场融资需求的一个补充渠道。2002年1月31日中国人民银行《关于取缔地下钱庄及打击高利贷行为的通知》对民间借贷作出来了明确限制：一方面是禁止吸收他人资金转手放贷；另一方面是民间借贷的利率不得超过国家规定的上线，即不得超过银行同类贷款利率的4倍。因此，在意思表示真实的前提下，未吸收他人资金转手放贷且利率不超过银行利率的4倍，民间借贷行为并不违法，应属于合法有效的民事行为。但是，根据“非法吸收公众存款罪”相应法律文件的规定，上述的民间借贷行为有可能落入法网，成为刑法规制的对象。因此，在衡量上述非金融主体是否成立非法吸收公众存款罪时，切勿孤立看待，谨防局限于“非法性”的圈套中。
三、非法吸收公众存款罪的“公开性”和“社会性”探讨
非法吸收公众存款罪中的“社会不特定对象”的内涵应与《证券法》中的“私募”对象内涵保持一致。有学者将“社会不特定对象”的对立面解释为“亲友、单位内部等群体内则不属于社会不特定对象的范畴”，实质上是有失偏颇的。如上文所述，民间借贷等非正规但合法的融资方式，其对象不可能仅局限于亲友群体或者单位内部成员。如果狭隘地理解“社会不特定对象”，则把合法的民间借贷更加推向悬崖的边缘。
在《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第二款中以“通过媒介、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传”的表述来界定“公开性”。在司法实践中，对于“公开性”的认定并不局限于上述的借用现代媒体或者宣传载体的方式。在“能达长吉公司案”中，被告范某某并没有通过上述途径达到宣传的目的，而是通过朋友等人的口口相传，迅速传播能达长吉公司欲集资经营的消息，同样起到了公开传递信息的社会宣传效果，并且对这种宣传效应未加特定措施进行组织或者限制，反而希望吸引更多人参与投资，与一般的推介会等宣传活动的效果是一样的。因此，这种口口相传的方式，同样具有社会宣传的广泛性和公开性。法院在审理后结合其他相关案情，判决被告非法吸收公众存款罪成立。由此看来，《解释》中对于宣传手段的规定是一份开放性规定，仅是举例说明而非穷尽列举。
四、非法吸收公众存款罪的“利诱性”探讨
《解释》对于“利诱性”的规定表述为“承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报”。大部分的民间借贷条款中都会对利息进行约定，从表面上看符合“利诱性”的特质。但是需要明晰的是，在非法吸收公众存款罪中，对“利”进行承诺的是“吸收存款者”，即犯罪主体；而在民间借贷中，对“利”进行承诺的是“借款人”而非贷款人。民间借贷和募集资金的目的主要是为解决生产、生活的需要，而在合法的利率范围内与他人达成借贷关系，而非法吸收公众存款犯罪是指未经注册或批准，以承诺还本付息的方式，吸引公众资金用以从事资本与货币经营的行为，同时也是国家严厉打击的扰乱金融秩序的犯罪行为。
五、结论
非法吸收公众存款罪是国家为了维持金融市场秩序而制定的罪名，虽然司法解释以及相关的法律文件对该罪名的客观表现进行了一定的表述，但是“非法性”、“公开性”、“利诱性”和“社会性”绝对不能孤立看待，在审查一个主体的行为是否构成非法吸收公众存款罪时，要四性并用，综合考察，切勿盲目入罪，抑制民间融资的发展。
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