论文摘要 对恶意透支型信用卡诈骗罪的认定，不仅要求客观上有“超过限额或者超过期限透支，并且经发卡银行两次催收后超过三个月仍不归还的”的行为，也要求主观上有“非法占有的目的”。因此，对该罪的认定，除需在客观上考察行为人的行为，还应考察其主观方面。故本文从三个方面对恶意透支型信用卡诈骗罪的主观要件进行分析，以期实现对信用卡诈骗罪的准确把握与定性。
论文关键词 恶意透支 信用卡诈骗罪 主观要件
2009年12月15日最高人民法院、最高人民检察院共同发布的《办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》对“非法占有为目的”作了详细的规定。鉴于“非法占有为目的”对恶意透支型信用卡诈骗罪认定的重要性，笔者现结合新的《司法解释》的规定，就恶意透支型信用卡诈骗罪所要求的“非法占有为目的”作一些探讨。
一、关于“明知没有还款能力而大量透支的”要件
（一）“还款能力”是一个客观事实判断要件
“明知没有还款能力而大量透支”虽然是作为判断主观要件中是否具有“非法占有为目的”的依据，但是其中的“还款能力”并非是一个主观要件，不能仅凭行为人的主观描述来进行判断，而应该作为一个客观事实来进行判断，即应以行为人在进行“大量透支”时本身的经济状况来进行判定。
如果行为人是在其经济允许的范围之内透支，即便以后行为人经济状况恶化，无力偿还欠款，也不应认定为其具有“非法占有的目的”；如果行为人在透支时根本不考虑自身的经济状况，超越自己可承受的范围进行透支的，这时分为两种情况：一是行为人最后还款了，此时不涉及到追究行为人的责任的问题；二是行为人最后无力偿还透支的欠款，此时必然认定其为“非法占有的目的”。但是这种是否具有“还款能力”的认定在司法实践中因为行为人经济状况随时变化的原因，在考察行为人透支时的经济状况时并不容易。
同理，在《司法解释》所规定的“肆意挥霍透支的资金，无法归还”的判定上，笔者认为也可参考上面的一些看法。即“挥霍透支的资金”也是一个客观事实判断要件，需要根据行为人当时的经济状况、行为人所从事的职业来考察其对于“透支的资金”是否存在“肆意挥霍”，而不能以一般人的标准一概而论。
（二）对“大量”应做规范解释
笔者认为这里的“大量”并非一个统一的数额标准，它是相对于行为人的客观经济状况而言。如果行为人透支的数额与自己在经济范围内可承受的透支额相差悬殊，则必然属于“大量”透支；如果行为人透支的数额与自己可承受的透支额差距不大，则不应认为是“大量”透支。因此，在“大量”的认定标准上，笔者认为具有一定的灵活性与个别性，故新的《司法解释》对其也没有进行详细的规定，法官在对个案进行考察时可发挥其主观能动性，行使自由裁量权。
当然，也有观点认为“此处的‘大量’的数额起点与‘数额较大’的起点应该一致，只有‘大量透支’在一万元以上，才是信用卡诈骗罪所要评价的行为。 ”但是笔者认为没必要对大量做如此限制，因为“明知没有还款能力大量透支”只是一个主观上的判定，只要认定是否相对于行为人的个人经济状况大量透支即可，至于透支数额是否达到“数额较大”的标准，则属客观行为的判定，没有必要在主观上加以考量。
二、关于“透支后逃匿、改变联系方式，逃避银行催收”要件
《司法解释》中规定以“透支后逃匿、改变联系方式，逃避银行的催收”来认定行为人具有“非法占有的目的”，笔者认为是合理的。一般来说，“透支后逃匿、改变联系方式，逃避银行的催收”的主观目的是非常明显的，认定其具有“非法占有的目的”进而追究其刑事责任是较为容易的，但也有一些特殊情况需要探讨。
（一）“透支后逃匿、改变联系方式，银行无法完成两次催收”情形
现实生活中常出现一些行为人“透支后逃匿，改变联系方式，逃避银行催收”，在客观上行为人“超过限额或者期限透支”，透支的金额也达到了司法解释规定的“数额较大”的标准，但是由于透支后逃匿或者故意改变联系方式不告知银行，使得银行无法对其进行催收或者无法完成对其的两次催收。但新的《司法解释》又明确要求“发卡银行两次催收”，才能认定为恶意透支型信用卡诈骗，此种情况下应该如何处理？
对于此种情况，有学者通过对侵占罪之间要件的比较，认为“无论行为人的行为在客观上以语言明确表示其拒不退化或交出的意思，只要行为人的行为在客观上足以表现其拒不退还或交出的意思，就属于拒不退还或交出。同样，对于‘催收不还’也不应仅限于字面含义，对于无法催收，不可能催收的完全可以认定为‘催收不还’，这也符合立法的精神。 ”也有学者认为“对于在超限额或超期限透支后无法找到持卡人的，发卡银行可以进行公告催收。在公告中，规定持卡人应该归还透支款的最后期限，如果持卡人能够按照发卡银行规定的期限归还了透支款，就不能认定成立任意透支；反之，就可以推定持卡人具有恶意透支的嫌疑。这是发卡银行就可以直接向公安机关报案，要求启动刑事司法程序 ”。
笔者同意上述的观点，笔者认为那些为了逃避银行的催收而逃匿或改变联系方式的行为人比那些在银行催收时单纯的表述不还的行为人的主观恶性更强，对于后者，刑法加以处罚，而对于前者刑法如果不加以处罚，这相当于变相的鼓励行为人逃匿或者改变联系方式来逃避银行的催收，这不利于刑法目的的实现。将行为人“恶意”导致的“催收不能”认定为行为人“催收不还”，对于打击犯罪具有积极意义。
（二）“行为人流窜作案”情形
“行为人流窜作案”是指行为人在某地申办了一部分银行卡，进行了大量透支取现或者消费后逃匿，使得银行无法完成催收，从而无法向公安机关报案，而公安机关按照规定也不能侦查，使得这些犯罪分子逍遥法外。具体而言： 一种情形是流窜作案者在申请信用卡时虚构了自己的基本信息。即行为人在申办信用卡时虚构自己的姓名、职业、手机号码等。一般来说，在行为人第一次恶意透支后，银行就会在该人的信用度上进行记录，行为人即使在其他地点、其他银行进行再次申办时，如果使用曾经的基本信息，很容易就会被识别出来，所以一般的流窜作案人员再次申办时，一般都会使用不同的虚假身份证明。此种情况，行为人“非法占有的目的”是非常明显的，客观的行为方式实际上已经符合《刑法》第196条规定的其他信用卡诈骗罪的客观行为要件，即“使用以虚假的身份证明骗领的信用卡”。此时同样可以以信用卡诈骗罪定案，不一定非得将行为人的行为归于“恶意透支”。
另一种情形是流窜作案者在申请信用卡时没有虚构自己的基本信息或者虽然也虚构了部分信息，但是不属于身份证明方面的基本信息，比如：关于自己的工作、工资情况等。此时，由于流窜作案的行为人在每次透支完后逃匿到别的方或者更换自己的联系方式以逃避银行的催收，此时，银行按照原来其登记的住址或者联系方式来发出催收，但由于行为人的“恶意”导致银行无法完成催收或者催收不能，这种情况下完全符合上面所讨论的“透支后逃匿、改变联系方式，银行无法完成两次催收”的情形，“催收不能”则可以“银行已经完成了催收但行为人不归还”的情形来追究其刑事责任即可。
三、对银行“催收”后行为人还款行为的认定
新的《司法解释》对于“以非法占有为目的”的认定中，要求行为人“仍不归还”。目前对于行为人“仍不归还”存在两种解释：一种是认为行为人完全归还欠款才不属于“仍不归还”；一种是认为只要行为人进行了积极地还款，即使没有全部还清所透支的欠款，也不属于“仍不归还”。
笔者认为对于“仍不归还”不应作过严的解释，并不一定非得要求透支行为人全部还清所欠欠款，只要行为人在银行催收之后有积极还款的行为，即使在银行两次催收后，三个月满后，行为人尚有欠款没有偿还，也不应该认为行为人有具有“非法占有的目的”。因为，行为人是否具有积极还款的意愿是区别行为人是否具有“以非法占有目的”的关键，当然这种积极还款的意愿不是以行为人的主观陈述来作为判定的依据，而是要以行为人在现实生活中是否有积极筹款、还款的行动为准。
但是也并非只要具有行为人有还款的行为就表明行为人没有“非法占有的目的”，而应该附加一些条件来加以限制。比如，如果仅仅以行为人进行了还款就认定行为人不存在“仍不归还”的情形，进而推定其没有“非法占有的目的”，会导致“持卡人在催收期间仍然有很大程度的主观能动性，只要积极筹款，就不会招致刑事追究，但其对此无动于衷，也很难说其主观恶性很小。 ”笔者认为可以规定“银行在催收之后，行为人进行了符合规定的还款行为”作为不属于“仍不归还”的情形。比如银行可以规定要求行为人在两次催收之后，按照银行规定的最低还款额进行还款；比如银行也可保留随时起诉的可能性，只要行为人在其后没有进行积极的还款，恶意拖欠，银行便可起诉。
四、结语
虽然新的《司法解释》中仍有一些问题在司法实践中亟待明确，但是新的《司法解释》第六条第二款的规定确实为确定行为人是否是“以非法占有为目的”提供了一个客观的评判标准，这有利于司法实践的具体操作，但是也不能过分依赖这几种情形的规定，应该对行为人的主观心理状况进行一个综合的考虑，坚持主客观相一致的原则，避免陷入“客观归罪”的泥潭。
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