论文摘要 由“吴英案”引发的集资诈骗罪罪刑认定问题，是日前法学界的热门问题之一。就集资诈骗罪的法律适用，无疑需要紧扣该罪的主观构成要件——“以非法占有为目的”。本文在讨论此要件内涵的基础上对在司法实践中应该如何认定该要件展开了探究。尤其对“吴英案”中此要件认定的疑难点提出了自己的判断，本文认为，吴英并没有非法占有的目的，故吴英并不构成集资诈骗罪，更罪不至死。
论文关键词 吴英案 集资诈骗罪 非法占有目的
一、集资诈骗罪之主观构成要件的学理探讨
根据我国现行《刑法》第192条的规定，集资诈骗罪是指以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，数额较大的行为。从规定看，该罪主观上由故意构成，且以非法占有为目的。那么，如何理解“非法占有目的”的含义呢？
有学者认为，非法占有目的是指“行为人在主观上具有将非法募集的资金据为己有的目的”。这里的“据为己有”，不仅包括将非法募集的资金置于个人控制之下，也包括将其置于本单位控制之下。有学者认为，“这里的‘非法占有’是广义的，通常是指将非法募集的资金置于个人或者本单位的控制下，将非法募集的资金的所有权转归为自己所有，或任意挥霍，或占有资金后携款潜逃等。”有人认为是指“行为人意图达到的对以诈骗方法募集到的资金的永久性把持。”也有人认为“集资诈骗罪的‘以非法占有为目的’，实质上具有两层含义：其一，行为人主观上具有非法占有投资者资金的意图；其二，行为人主观上根本没有回报投资者的意图。其第二个特点是决定性的。至此可以将集资诈骗罪的‘以非法占有为目的’的确切含义概括为：行为人主观上具有不给投资者任何回报而将所募集资金彻底据为己有的目的。”
将以上四种对集资诈骗罪“以非法占有为目的”的理解进行整合，不难发现，前三种释义虽表达各异，但都是同一内涵——非法占有目的是指“行为人主观上将非法募集的资金据为所有的目的”，即行为人通过实施诈骗行为，将非法募集到的资金脱离实际投资人所有，而置于个人或本单位控制之下。最后一种理解着重强调了判断集资诈骗罪行为人是否以非法占有为目的，不仅要看行为人是否非法占有了出资人的资金，更重要地还要看行为人是否将资金投入可以回报或者打算回报出资人的生产经营过程。对于最后一种释义，有学者给予肯定，如张明楷教授，他认为这种观点只是从民法意义上的占有、所有概念为出发点讨论的。在民法学说里，金钱作为物权的客体，占有人即所有人。集资诈骗罪的行为人非法募集出资人的资金，出资人因丧失对金钱的占有而丧失所有权，表面上获得了对行为人的债权、股权，但是这种债权、股权并不真实，行为人没有履行债务及回报出资人的意图，也没有将募集的资金用于实现出资人债权与股权的生产经营中。这种债权、股权是否真实，才是区别集资诈骗罪与擅自发行股票、公司、企业债券罪、非法吸收公众存款罪、欺诈发行股票、债券罪的关键所在，也是“非法占有”含义的核心所在。按“谁占有谁所有”的说法，以上几种经济犯罪中，行为人对出资人金钱的占有与所有都是非法的，但惟有集资诈骗罪，出资人对于行为人的债权、股权是虚假的。“不难看出，民法上的‘非法占有目的’与‘没有履行债务和回报出资人的意图’有机结合，才能被认定为集资诈骗罪的非法占有目的。因为仅有民法上的非法占有目的，并不意味行为人排除了权利人；在非法集资的案件中，只有当行为人没有履行债务与回报出资人意图时，才能认定排除了权利人，具有刑法上的非法占有目的中的排除意思。”但笔者认为最后一种观点有不妥之处，正确理解集资诈骗罪的非法占有目的之涵义应当结合非法占有目的在刑法上的通常含义及集资诈骗罪的自身特点来考虑，虽然第四种理解在民法上言之成理，却偏离了非法占有目的在刑法上的通常含义，其第二层含义实质上是内含于第一层含义之中的。所以，笔者更倾向于在司法实践中对“非法占有”概念采“行为人主观上将非法募集的资金据为所有”这一说法，事实上，这也是现今学界对这一概念通说，为司法机关实务操作中所采纳。
二、从吴英案分析集资诈骗罪主观构成要件之认定
根据2001年1月21日最高人民法院《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》（以下简称《纪要》），以下几种情形可以被认定为具有非法占有目的：（1）明知没有归还能力而大量骗取资金的；（2）非法获取资金后逃跑的；（3）肆意挥霍骗取资金的；（4）使用骗取的资金进行违法犯罪活动的；（5）抽逃、转移资金、隐匿财产，以逃避返还资金的；（6）隐匿、销毁账目，或者搞假破产、假倒闭，以逃避返还资金的；（7）其他非法占有资金，拒不返还的行为。当然，在司法实践中，这七种具体情形都有一个共同的前提条件——行为人必须已通过诈骗方法非法获取资金，数额较大，且不能返还。所以，在认定集资诈骗罪“以非法占有为目的时”，要将前提与七种情况结合起来考虑，两者缺其一都不能认定为“以非法占有为目的”。
此司法解释是意图为司法实践中“目的”的界定提供可操作的标准，但却容易让人误以为只要集资款无法返还都可以认定行为人具有“非法占有的目的”。而是否具有“非法占有目的”，在事实推定所依据的基础证据外，主要来自法官的经验和逻辑。这必然导致对一个具体案件中行为人是否具有“非法占有目的”的认定存在分歧。
在吴英案中，之所以控辩双方对“吴英是否以非法占有为目的”争持不下，就是因为非法占有目的是行为人的主观心理活动，外人无法深入其内心予以了解，所以其主观心理只能通过外化的客观行为——犯罪人的经济状况、行为手段、后续表现等方面来推定，而这一推定又是比较抽象的。
吴英案中，控辩双方主要对七种具体情形中1、3、7的认定存在分歧。笔者认为，上述七种情形，都是行为人“非法占有”的表征，在司法实践中，必须结合其它相关的事实进行佐证。如对于“1、明知没有归还能力而大量骗取资金”的认定，吴英案一审、二审过程中控审双方都认为吴英投资的这些项目所能够获得的收益是不足以支付借款利息的，因此断定或者说认定吴英明知没有归还能力而仍然向社会公众借款，主观上具有非法占有的目的。吴英的辩护律师称负债经营是一种普遍却不违法的现象，资不抵债不能证明最终无法还款。笔者同意辩护律师的观点，在国家金融垄断的环境下，民营企业想要融资发展就只有进行民间集资，但融资方的经营也是有风险的，世界上哪有只赚不赔的生意？“因企业经营不善导致集资款无法返还”这一点并不是每个投资者在投资融资前都“明知的”，同样的经营项目因经营者、经营策略、经营时机的不同，可获得的收益都可能不同，况且案发后很多经济学专家认为如果吴英不被羁押、本色集团不被查封，很难说这个企业没有未来。所以不能以行为人在案发前客观上无能力返还集资款的结果而推定行为人最初集资时就明知无能力归还，也不能单一从行为人投资前的经济状况推定行为人是否明知，是否以非法占有为目的在本质上是一种目的、动机，并不是一种结果，司法实践中我们不能以结果反推动机，而是应注重搜集集资过程中能为其带来的预期收益是否与集资款额相差甚远、集资款到期后融资方是否有积极筹措资金并承担债务的表现等。对于“3、肆意挥霍骗取资金的”的认定，应当主要看行为人是否将集资款或绝大部分的集资款用于生产经营，《纪要》指出，“行为人将大部分资金用于投资或生产经营活动，而将少量资金用于个人消费或挥霍的，不应仅以此便认定具有非法占有的目的”。吴英案中，控辩双方关于这一情节认定的分歧主要由两个：一是挥霍集资款的数额问题。一审认为吴英将所借资金的四百万元为自己买服饰买包，六百万用于请客吃饭，这是明显的肆意挥霍集资款的情节。而辩护律师称请客吃饭的六百万是公司经营所需，并不属于挥霍款，即便一千万都构成挥霍，对于七八个亿的集资款来说，这一挥霍的份额是比较小的。笔者认为，这里挥霍的资金数额不能仅看绝对数额，更需要看挥霍的数额占集资款数额的比重，这一比重能有效反映行为人是否有将集资款投于生产经营的目的。姑且不论请客吃饭的六百万是否属于挥霍款，从比例上看，就算吴英挥霍了一千万，也只占了集资款的1%，相当于借了100元钱零用花掉了1元钱，那我们如何据此认定吴英有非法占有的目的？集资款用于个人挥霍占主要，至少超过一半才符合《纪要》第3条的主要精神。分歧之二：吴英以做生意为名进购12037万的巨额珠宝，控辩双方一方认为这是吴英肆意挥霍的情节，另一方认为这是吴英投资经营的行为。笔者认为这点的认定，需要考证吴英向出资人集资过程中，是否有提及想要投资珠宝的意图，出资人是否明知吴英有拿集资款经营投资珠宝的想法。如果没有，那么吴英事后巨额购买珠宝解释为“投资行为”不予采信，因为出资人需要对集资款的经营用途有大致的了解，支持融资人的经营投资，如果出资人不知集资款的去向，那么如何建立对融资人的信心？具上所述，笔者认为无法从现有证据中推定吴英具有非法占有的目的。
三、总结
此外，在对吴英案中认定疑难点进行探讨之外，笔者认为在司法实践中对“是否以非法占有为目的”的认定还需要明确行为人何时产生的非法占有目的，“如果行为人在集资过程中产生非法占有目的，并继续进行集资活动，那么在认定该行为人构成本罪时，必须将犯罪目的产生之前的集资行为所筹集的款项排除在本罪犯罪数额之外；对于这部分款项，如果行为人事后据为己有，则可能构成其他犯罪而不是本罪。”这正是很好地强调了“非法占有目的”这一主观要件在集资诈骗罪中的“不可或缺”性，我们司法实践中不仅要明确行为人是否有非法占有目的，在复杂的案情中，更要明确行为人何时产生的非法占有目的，这关系到集资诈骗罪数额的认定，因为此罪是数额犯，故涉案金额的大小直接影响到此罪的定罪量刑。
本文从“集资诈骗罪”的主观构成要件角度出发，在讨论其内涵的基础上对在司法实践中如何认定集资诈骗罪、认定罪与非罪、此罪与彼罪的界限问题进行了探讨。综上所述，笔者认为，首先在定罪问题上，吴英主观上没有非法占有的目的，所以并没有构成集资诈骗罪。其次在量刑问题上，即使吴英以集资诈骗罪论（尤其是此案的集资诈骗罪并不是很典型），在我国逐步取消非暴力犯罪死刑的趋势下，二审判决吴英死刑，终审判决其死缓不免过重且不适当。当然，笔者并没有掌握到吴英案的全部材料，对仅有的已披露的信息进行分析，得出以上结论。但集资诈骗罪的最高刑是死刑，此罪量刑空间与弹性非常大，所以司法机关应当严格区分此罪与彼罪，不致误判。总之，对集资诈骗罪中“非法占有目的”的概念把握、法律适用既有一定的难度，其重要性也不可小觑，司法工作者应当严守《纪要》对其认定的规定，结合犯罪事实综合加以判断。
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