论文摘要 两高《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》首次对网络“诽谤罪”进行了明确规定。该解释详细阐述了“捏造事实诽谤他人的行为”的含义，排除了散布真实事实构成网络“诽谤罪”的可能性，但对“实际点击、浏览或者转发次数”的认定仍可能产生很多问题。这就要求办案单位在办理网络“诽谤罪”时，对次数的认定要严格依法并具体分析，才能真正发挥网络“诽谤罪”打击网络犯罪、保护公民合法权益的作用。
论文关键词 网络“诽谤罪” 捏造 点击 浏览或者转发次数 情节严重
无论男人女人，名誉是他们灵魂中最贴心的珍宝，如果有人偷走了我的钱袋，他不过偷走了一些废物，那不过是些毫无价值的东西罢了……而如果我丧失了名誉，他不会得到丝毫利益，我却一无所有了。
——莎士比亚《奥赛罗》第三幕
随着信息技术的发达，近几年来涉及网络诽谤的案件层出不穷（韩兴昌案、闫德利案等），网络诽谤对于名誉的危害性日益凸现，社会公众对于网络诽谤的法律规制也愈发关注。2013年9月6日两高联合发布了《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》，其中第1-4条首次对网络“诽谤罪”进行了规定。本文将依照该司法解释，并结合司法实践对网络“诽谤罪”的客观要件进行探讨。
从解释中可以看出，网络“诽谤罪”的客观要件是：具有捏造事实诽谤他人的行为，并且情节严重。
一、捏造事实诽谤他人的行为
（一）捏造事实诽谤他人行为的三种类型
根据解释规定，“捏造事实诽谤他人”具体是指：（1）捏造损害他人名誉的事实，在信息网络上散布，或者组织、指使人员在信息网络上散布的；（2）将信息网络上涉及他人的原始信息内容篡改为损害他人名誉的事实，在信息网络上散布，或者组织、指使人员在信息网络上散布的。同时，还有一种可以拟制的“捏造事实诽谤他人”，即明知是捏造的损害他人名誉的事实，在信息网络上散布，情节恶劣的。
（二）捏造事实诽谤他人行为的构成因素
从解释看，构成该种行为，需要具备两个因素：具有被捏造的或篡改的损害他人名誉的事实；自行或者组织、指使人员将这种事实在信息网络上散布。
1.具有被捏造或篡改的损害他人名誉的事实
捏造，即扭曲事实真相或者虚构不存在事实的行为。篡改，是指用作伪的手段对于经典、政策或者事实情况进行修改。如果说捏造是无中生有，那么篡改便是指鹿为马。但两者共同点在于都形成了不真实的损害他人名誉的事实。这也就宣告了我国网络“诽谤罪”中的事实必须不真实，给之前关于网络“诽谤罪”中的事实是否必须为真实的争论画上了句号。
2.自行或者组织、指使人员将这种事实在信息网络上散布
网络散布，是指行为人通过网络媒介将捏造的事实传播出去，使不特定多数人知悉的行为。实践中主要的网络媒介包括网络新闻、发帖子、QQ群信息、写博客、发公告等方式。由于网络独有的传播速度快、范围广、自由性强等特点，使得网络散布的行为造成的后果远远超过普通的散布行为。这里需要注意的是存在“组织、指使人员将这种事实在信息网络上散布”的情形。这时就可能存在共同犯罪。对于组织、指使不满16岁的未成年人实施这种犯罪的，构成间接正犯，仅由组织和指使者承担刑事责任。
二、点击、浏览或者转发次数的认定
诽谤罪属于情节犯，要求诽谤他人的行为必须“情节严重”。对此司法解释给予明确规定。目前来看，对第一款的认定存在的争议最大，因此这里也将对此进行具体分析。其他部分，不再赘述。
（一）点击、浏览或者转发次数认定中存在的问题
该条第一款要求的是“同一诽谤信息实际被点击、浏览次数达到五千次以上，或者被转发次数达到五百次以上的。”此款甫出，社会舆论便已哗然。关于“转发五百次”的网络段子也层出不穷，其中不乏对于该条的攻击与调侃。实际上，该规定的出现有其自身的意义。点击、浏览数和转发次数，的确能在一定程度上反映出诽谤信息的危害性。同时，这种规定也不是新事物。早在2010年“两高”联合发布的《关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》中已经将“点击数”作为入罪标准的一项要求。更需要说明的是，作为办案第一线的基层检察工作人员，我们更关注的是该条在实践中的具体适用如何能够实现立法原意、做到不枉不纵。
表面上看，网页或者帖子中一般都会显示转发或者点击的数量，但是办案单位能否直接以此作为“实际被点击、浏览和转发次数”，值得商榷。
1.直接显示数据可被操控。诚然，很多直接显示的数据是严格从0开始计数，并且没有任何差错。但也有很多网站为了博人眼球、增强信息的被认同感，会将点击、浏览或者转发次数设置为从一个比较大的基数（比如10000）而不是0开始；或者通过设定相应函数将每点击1次计数为10次或者更多。与之相反的是逆向操作。即为了规避法律的惩罚，而对点击、浏览或者转发次数的显示限制（如设定点击数显示为小于或等于4999次）。
2.后台数据可被篡改。当前的计算机技术已经可以使得具有管理权限的网站人员或者黑客可以直接或用软件在网站的后台数据库修改点击数。如果服务器的RS日志功能没有打开，则后台数据库数据的修改是根本无法查证的；就算启用了RS日志功能，也可能会不记录某个程序文件在具体日期运行的数据，造成实际点击数无法确定的结果。
3.无效次数无法排除。如网站或者信息发布者预览信息所产生的浏览量以及相关侦查人员为了固定证据而浏览或者点击产生的数量；这些都属于无效次数，却会影响次数的计算。
4.其他特别情况。有的人出于好奇或者其他不良目的在短时间大量点击或者浏览该条信息。由于部分信息可能存在图片或者内容较多，利用手机WAP上网可能需要点击多次才能浏览完毕（而考虑到手机点击存在的失败率点击会更多），在这种情况下产生的多次浏览或者点击数实际上都是由一个人产生的，死板地依据点击数来认定也欠妥当。
（二）如何认定“实际被点击、浏览或者转发次数”
立法的原意可能是通过次数的认定来考察诽谤信息的危害性。因此，不能死板地通过表面的次数来认定，而是需要客观地认定实际次数。目前常用的方法含：
1.通过IP地址来限定点击次数。也就是将来自同一个来源的数次点击进行合并计算。这种方法对认定利用WAP技术传播诽谤信息的点击数可能有一定道理，因为手机终端设备不同于其他网络设备，使用人相对固定；而对于电脑，则存在问题。如在同一局域网内，也许会有上千人的单位或者一个拥有数百台电脑的网吧，这时，如果无论在线查看诽谤信息多少次都只计算一个IP地址，显然是不行的。
2.利用专业工具计算出实际次数。对于多图的信息，由于点击一个页面产生的图片请求是集中发送的，经过专业工具（如微软的页面日志提取工具和根据分析所作的编程工具等），就可以计算出实际的页面请求数，从而得出相关信息的实际被点击数。
对一些案情比较复杂、可能存在不真实点击数的案件，一时难以认定的，且控辩双方有争议的，应当依据2005年通过的《全国人大常委会关于司法鉴定管理问题的决定》，委托在省级以上人民政府司法行政登记部门登记注册的具有声像资料鉴定资质的鉴定机构，特别是能够进行电子数据司法鉴定的机构鉴定。
三、结论
两高《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》首次对网络诽谤罪进行了明确规定，为惩治网络诽谤犯罪、保护公民名誉权和其他合法权益提供了强有力的法律保障，是我国立法工作紧跟法律实践的具体体现。该解释对于“捏造事实诽谤他人的行为”的构成要件进行了明确阐述，排除了真实事实构成网络“诽谤罪”的可能性。但是其入罪标准中的“实际点击、浏览或者转发次数”的认定仍然可能会产生问题。这就要求相关办案单位在办理网络诽谤罪的时候，对次数的认定要严格依法并具体分析，才能真正发挥网络“诽谤罪”的作用，兼顾打击网络犯罪和保护公民言论自由的双重要求。
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