按照目前的学科专业目录,法学理论(legaltheory)属于法学二级学科,并且在所有法学二级学科中排列第一位。但是,越来越多的人感觉到,不论是法学理论的教学还是研究,与现有的法学教育以及社会发展相脱节。"①这具体表现为:法学理论知识显得陈旧,对社会发展中提出的问题缺乏足够的解释力。近年来,法学界对法学理论的这种状况也有不少讨论,?但是多次讨论过去了,法学理论专业中存在的问题仍然没有太大的改观。究其原因,有的是因为学科背后的权力因素,有的则是因为没有“对症下药”。
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为避免低层次研究重复,作为一篇评论(comment),本文从知识社会学的角度切入,试图以数十年中国法学理论的知识变化为线索,分析大家多少都曾感觉到但较少被梳理的法学理论教学和研究中的问题,并在此基础上提出对学科制度改革的可能建议。一、“法学理论”中的语言混乱
首先是“法理学(Jurisprudence)名称不断泛化使用。这主要是教学意义上的“法理学”和研究意义上的“法理学”并不是一回事。教学(教科书)意义上的“法理学”的知识传统实际上是从前苏联继承演化而来的,在名称上,也是历经“国家和法的理论”、“法学基础理论”、“法理学”等变化。尽管在教科书具体内容上不断増加新的知识,但是在教科书编排体系上,基本上没有摆脱“国家和法的理论”,特别是“法学基础理论’的编排体系。而研究意义上的“法理学”现在的主流基本上受到西方的影响,包括德、法和英、美等国,前苏联式的“法理学”研究逐渐式微。不仅如此,法理学课程改革之后又出现了新的用语混乱:0世纪90年代末以来,多数法学院将法理学课程一分为二,即分别在法学本科低年级和高年级开设〈〈法理学(一)和《法理学(二)》,但《法理学(一)》的很多内容属于法学常识,很难算得上“理论”。因此,这种“法理学”应称为：“法学常识”或“法学导论”。
其次是‘法理学”与“法学理论”没有严格界分。研究意义上的“法理学”主要是分析法学、概念法学或?I100-2014ChinaAcademicJournalElectronicPublishingHouse.Allrightsreserved,当代中国法学理论学科的知识变迁教义法学,而“法学理论”则涵盖更多的内容,如法理学、法律社会学、法律经济学。如果说在法律社会学、法律经济学这些新兴学科还不发达的时候,“法学理论”和“法理学”还可以混用的话,而如今己经不能再继续混用了,必须严格界分,将“法学理论”视为一个理论法学学科群法理学仅仅是其中的一个子学科。这也意味着,没有哪一个法学理论学科(不论是法理学还是法律社会学、法律经济学)能够代表整个法学理论,甚至也没有一个统一的法学理论。那些试图用某一个法学理论来一统整个法学理论学科并建立法学自主性的主张,只能是徒劳的。
最后是‘法学”与“法学理论”经常混为一谈。Jurisprudence在英文中既可指“法学”,也可指“法理学”。但在中国,一般而言,法学包括法学理论和部门法学,部门法学最直接地联系法律实践。不过,部分法学理论的研究者仍将法学与法理学的意思等同,进而要求将研究的理论用来指导法律实践,他们以为他们所研讨的法学理论往往能够涵盖法律实践。因此,“中国法学理论向何处去”的命题就被提升为“中国法学向何处去”的命题,法学理论的方法论也就变成了整个法学的方法论。研究者人为赋予法学理论太多的神圣意义,反而弱化了法律实践对法学理论本来的积极评价。这样一种热衷于玩弄“语词游戏”的法学“方法论瘟疫”,其另一面就是忽视法律实践和社会事实。
笔者认为,基于法学理论目前涵盖的内容,将法学理论改称为法律理论可能更为精确。其实,法学理论和法律理论英文的对应词都是legaltheory。但法学理论基本上是一个过渡性词汇,是从法学基础理论转化而来的。其所指称的是对法律现象的理论研究,而不是对法学知识的理论研究(这似应称为法学的知识社会学研究)因此,称其为法律理论更为合适。
二、“法学理论”教科书中的知识更替
从20世纪70年代末至今,法学理论(法理学)教科书中有些知识不见了,或者完全从这个学科中分化出去,或者“改头换面”。笔者手头上有三本教科书,分别是中央政法干部学校国家和法的理论教研室编着的〈国家和法的理论讲义》、?陈守一、张宏生主编的《法学基础理论〉》、?沈宗灵主编的《法理学》。?这三本书大体上可以代表20世纪70年代以前、20世纪80年代以及20世纪90年代以后三个时代的法理学教科书知识体系。?下面,笔者以这三本书为典型分析“法学理论”教科书中的知识更替。
为大家所熟知的重大知识变化是:国家理论从法学理论中分离出来,即有关马克思列宁主义的国家起源和国家本质理论被剥离出来,“国家和法的理论”也相应改称为“法学基础理论”。通常认为,这是学科分化的结果。因为在20世纪50年代初院系专业调整之后,政治学被废除了,取而代之的是前苏联模式的“国家和法的理论”。?而20世纪80年代以后,西方式的学科体系被重新采纳,政治学恢复并与法学相并列,因此,国家理论相应归于政治学研究的范畴。
在这20年中,除了国家理论的知识不在法理学教科书中出现之外,还有一些具体的法律知识也消失了。例如,法律类推曾是一个重要的法理学知识点,但是随着1997年《中华人民共和国刑法》废除了类推制度,这一知识点也从法理学教科书中消失,取而代之的是法律推理的知识内容。此外,法的渊源中的“法令”、法律与共产主义道德等内容也消失了。
不过,从《国家和法的理论》到《法理学》,有些知识内容还是保留下来了。例如,法的产生(法的起源)、法的本质、法与经济、法律发展(原始社会法、封建制法、资本主义法)、法与政治、法与道德(社会主义法与共产主义道德)等等。
有些知识内容是在陈守一、张宏生主编《法学基础理论》中开始纳入的。例如,“法的作用”被明确提出;法律与其他社会现象的关系”包括法律与经济、法律与政治、法律与国家、法律与宗教也纳入到教科书中,并在日后成为法理学教科书中的重要组成部分(到如今,“法律与其他社会现象的关系”还囊括了法律与民主、法律与人权、法律与科学技术、法律与文化等议题)法律制定、法律关系、法律实施、法律体系等内容也被纳入。
有些知识内容并没有在《法学基础理论》中反映出来,而是在后来的一些“法学基础理论”教科书以及沈宗灵主编的《法理学》中被吸收的。例如,法律价值论(法律与正义、法律与自由、法律与平等、法律与利益等)、法律移植、法律现代化、法治、法律责任、法律监督等内容都是在这20年中被法学界讨论过并被吸收到教科书中的。
在这20年中,一些法律概念在提法上也发生了变化。例如,在《法学基础理论》中出现职权概念,与权利、义务概念对等,而在《法理学》当中,权力概念代替了职权概念,与权利、义务概念对等。
随着新知识纳入到法理学教科书中,原有的一些知识内容被压缩,显得不如原来那样突出和重要了。例如,《法学基础理论》将“法的本质”作为独立的一章来讨论,而如今的教科书将“法的本质”放在“法的概念”这一章中;奴隶制法律、封建制法律也曾经是独立的一章,如今在不少教科书中只是在某些节中提及,甚至都不是独立的一节;有关冠之以“社会主义”的法理学内容曾经比较多,而如今要少得多,或融入一般性的法理学内容之中,如曾经十分重要的法的社会性、阶级性、继承性等有关内容,现今也被安排在教材中并不显着的位置,且内容篇幅大大减少。
四、“法学理论”研究中的知识竞争
苏力曾归纳出中国法学研究的三个流派:政法法学、诠释法学、社科法学,既涵盖了法学理论也涉及部门法学的研究状况。4大体而言,苏力对这些学派所做的判断有些需要修正,有些则是准确的。
首先是关于政法法学(政法学派)趋势的判断。苏力认为随着中国社会的发展变化,政法学派在狭义上的法学研究中的显赫地位会逐步被替代,事实上己经基本被取代……隐退并不意味着政法学派没有价值,而只是说,它己经基本完成了其历史使命。”5但在笔者看来,政法法学的研究仍然很有市场,只不过改头换面而己。尽管以阶级斗争为纲的政法法学退出了历史舞台,但随着国家治理方式的转变,又产生了新的意识形态要求,需要与新的意识形态相适应的法学理论。
只要法律仍是国家进行政治一社会治理的工具,那么就会有政治意识形态的法学理论。目前的意识形态法学理论是依法治国理论、党的依法执政理论、科学发展观与法治理论、和谐社会与法治理论、司法改革理论等。因此,政法法学在未来的一个时期内仍然可以构成中国法学理论的一部分,甚至是重要的一部分。当然,这样一种政法法学本身并没有太多的学术意义,而真正政治科学意义上的法律研究6还没有展开。
与肯定部门法学界关于诠释法学的研究不同,苏力批评了法理学界关于诠释法学的研究现状:他们强调法律的形式主义,强调法律自身的严密逻辑和独立自主,他们倾向于赞美乃至夸大法律特别是立法在社会中的作用,强调法律职业的一而不是法律知识的一共同体有时甚至夸大了法律人的知识一其实更多的是技能。”1诠释法学的研究者关注传统的法学方法论,强调法律的规范分析,但又很少从具体的法律问题入手进行规范分析,仍以抽象概念为分析单元。
更危险的是,他们以为法学方法论能够用来指导整个法律实践,人为地赋予法学方法论太多的神圣意义,但实际上法理学界在研究法学方法论的时候,很少甚至几乎没有展开与部门法学的对话。因此,在笔者看来,法学方法论实际上是法学理论的方法论,应该回到它应有的学术位置,应该去魅,哪怕是“少数人的相互欣赏”也比声称在做一项“伟大的事业”要来得真实。法理学界诠释法学的研究应该形而上,向法哲学的研究方向努力,而形而下的诠释法学应该是由最直接联系法律实践的部门法学去做。
从上面的分析可以看到,现在实际己不存在一个统一的法学理论知识,也不存在用一种法学理论一统法学江山的可能性。如果有人或明或暗的坚持,那其实是一种本质主义的想法,也是一个神话。因为作为学术研究而言,没有哪一种理论能够解释具体现象的每一方面。相反,作为研究者,“他们只能选择现象的特定方面、结构和过程,在某些基本观点的指导下,有条理地加以研究,而与问题不相关的其他方面应该略去不管”。
也正因此,在整个法学理论研究中,发生研究内容的分化是有意义的。这种分化主要体现在研究方法上,包括马克思的阶级分析、规范分析、哲学分析、社会学分析、经济学分析等等,进而形成不同的研究领域马克思法理学、法律哲学、法律社会学、法律经济学、立法学等竞相展开。这是学科分化的开端,同时也预示着知识竞争的展开。而这种知识竞争是以学术市场为取向的,就是要看哪一种理论对社会生活更富有解释力和影响力。
但是,知识从来都不是纯粹的,知识与权力向来是“孪生兄弟”。在学术市场之外,还有学术政治和意识形态的权力支配。“现今的学术知识生产,己深深地和各种社会权力、利益体制相互交缠。这不单是说大规模的知识生产只是为功利的社会国家目标或个别社会阶层的利益而服务,而是说学术体制的内部组织,关于知识发展和开拓的规划,都受制于关于学科门类的偏见及这些偏见所体现出来的权力和利益关系。3从法学理论学科来看,目前主流的法理学实际上就与当下的意识形态和学术政治相关。
从学术政治角度而言,由于制度惯性,目前的法理学格局很难改变,包括教科书法理学以及概念主义的法理学仍然占据主流,己经形成了若干个法理学学术权威,而“学术权威,相当于学术界的垄断力量,是自由开展科学研究的最大敌人”。5由于法理学界真正的知识竞争还未完全展开,法学理论的知识更新缓慢。也因此,法学理论知识很难对其他学科知识产生较强的影响力。这包括两个方面:一是法学理论对部门法的影响力;二是法学理论对法学之外的学科如社会学、人类学的影响力。
就现有的法学理论界现状而言,法学理论很难对部门法学产生影响力,法学理论与部门法学的对话也没有真正展开过。例如,在研究法学方法论的问题上,法理学界有多少与民法学界、刑法学界展开过对话?当然,部门法学界也有部分学者试图将部门法问题理论化,但需注意的是,民法、刑法自成一套完整的理论体系,可能与法学理论无关,即使有些部门法的法理化研究如民法哲学、刑法哲学、宪法哲学等,也与现有的法学理论研究关系不大。当然,话说回来,人为赋予法学理论对部门法学的指导意义实际上是长期以来的一个认识误区,是包括当下法理学界在内的整个法学界集体虚构出来的。法学理论在于求知,在于解释问题,而部门法学侧重于应用,解决实际法律问题,因此,两者之间明显存在着学术上的“劳动分工”,而不是相互贯通的关系。
法学理论对法学之外的学科影响力似乎也微乎其微,反而其他学科对法学的影响力甚大,如经济学帝国主义、社会学帝国主义等,但可喜的是,法学与其他学科的对话己经展开,跨学科研究法律问题也开始形成气候。当然,话说回来,一部分法学理论工作者其实并不关注其知识的影响力,而关注的是法学的自主性,试图通过论证法学的自主性来确立其独特的学术身份。这其实反映出法学理论知识发展得还不够,分化也不够的实情。它可能是一个学科在发展初期出现的问题,或者也可解释为一个学科不自信的表现。
五、“法学理论”的学科制度建设
在上述背景下,由于不存在一个统一的“法学理论”,而是面临着“法学理论”的知识分化(知识分工)为厘清不同研究取向的“法学理论”的知识体系框架,避免各种知识纠缠在一起,建立不同研究取向的“法学理论”学科制度就成为必要。前文己经提到有条件的法学院系可以设立法理学、法律经济学、法律社会学(社科法学)等专业与民商法学、宪法学、刑法学等并列,建立起相对独立发展的学科制度,形成“开放的法学学科”。
不过,尽管有上述的学术自主权和多元发展的知识基础,但要建立起一个不同研究取向的“法学理论”学科制度还存在着不少困难。除了前文讨论的学术政治、学科偏见之外,还有其他制度因素。下面,笔者以法律人类学为例来展开分析。
中国的人类学目前是一个小学科,规模不大。就现有中文研究来看,目前的法律人类学研究还刚刚起步,知识积累有限。国外有很多现成的法律人类学研究成果,但是目前还没有被引介到国内来。与此相关,法律人类学师资也屈指可数,在西南地区,云南大学、西南政法大学也有一些研究人员,但是他们以少数民族法律人类学为中心,并非法律人类学研究的最主要部分;而北京大学社会学人类学研究所也算是一个研究集散地,但其中法学专业出身的研究者比较少。“学科互涉研究通常需要合作研究模式”。2由北京大学社会学人类学研究所与北京大学法学院联合双方的师资力量设置法律人类学专业作为试点,设置职位、展开项目和人才培养的合作是值得探索的。如果建立法律人类学专业暂时有难度,可能的解决办法是,与法律社会学专业联合,设立广义的“法律和社会科学”专业,共同制定人才培养计划。
就人才培养来讲,由于法学理论学科的知识分化还不够,仍以概念法理学、大词法理学为主,而现有的法理学博士点又“控制了培训将来的学术执业者以及接纳他们入行的机制”,9因此,培养出来的学生很可能仍是专业化(specialization)程度不高,过于一般化(generalization)。其具体表现为:他们似乎对所有问题都可以发表看法,但又分析不深刻,缺少反思、经验和想象力。这就可能导致法学理论知识更新缓慢。这让人非常无奈,但可能唯一的办法也只有时间,由有竞争力的知识取而代之。
设置不同研究取向的法学理论专业本身并不是目的,真正的目的是通过法学理论的分化来促进中国法学的本土化建设,使中国的法学理论对中国问题更有解释力和说服力。而这种本土化建设的前提条件是熟悉西方的科学哲学、社会理论的脉络。唯有如此,才能摆脱社会科学研究的低层次重复。对于一个有志于以科学研究作为终身志业的研究生,“如果不了解西方科学哲学的发展,无法掌握住西方人在从事科学研究时那种精神意索(ethos),他大概就很难成为一个有创造力的科学家”。3因此,不论是哪种研究取向的法学理论,法律经济学、法律社会学、法律人类学都应将学生的社会科学知识论、方法论的思维训练放在首要位置。在课程设置上,法律人类学专业研究生培养的课程设置核心课大致包括:社会理论、社会科学方法论、人类学理论、人类学研究方法、民俗学、法律人类学、社会心理学、社会生物学、法律社会学、司法制度、民商法学、刑法学。
学科建设的另一个指标是同人期刊的建立。《法律和社会科学〉>?的创刊为包括法律人类学在内的跨学科法学研究学人提供了一个交流平台。这样的学人专业化研究,“通过他的同伴学者进行批评性阅读和研究,促使他维持知识成就的标准”,2因此,同人刊物除了发表学人的研究成果之外,还应当推动专业性学术批评的展开,这样有利于建立一个良性的学术评价机制。
即使是设立法律人类学(法律社会学)专业,也并非强调本学科的自主性或确定学科的界限。事实上,没有什么智慧能够被垄断,也没有什么知识领域是专门保留给拥有特定学位的研究者的。3它实际上就是一种没有固定边界的跨学科研究,而且从己有的经验来看,“种种跨科际规训活动己经建制化成各种各样的活动,例如……研究中心……?研习组;正如学科规制活动一样,它们亦依赖一般的着作发表、会议和学会等规训机制……不管是什么形式和目的,跨科际规训制度都是尝试消除专科化所引致的难题和改变只是的学科规训组织形式”。3因此,与法律有关的问题,既不是法学的专利,也不是人类学的专利,而是整个社会科学,甚至是自然科学共同的任务。
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