随着网络技术的发展和普及，网络传播的匿名性、终端的全球性使得著作权侵权后果易蔓延且查证困难，这些特性导致网络环境下的著作权更易受到侵害，因而著作权保护的紧迫性、重要性越发显著。据此，我国学界有观点认为应当扩张现行刑法保护著作权的边界，包括取消侵犯著作权罪的“营利目的”主观要件，以及将著作权人保护作品的自救手段即技术保护措施纳入刑法保护范围。笔者认为，我国现行刑法对于著作权的保护足以应对网络环境下的复杂情况，即现行刑法保护边界的划定具有合理性。
一、信息自由权和著作财产权的冲突与平衡
网络领域两种利益的冲突性。著作权制度最为重要的功能是平衡著作权人、作品传播者和社会公众的利益。刑法在调整著作权领域的利益冲突时应当遵循利益平衡原则，即在对著作权人实行保护的同时兼顾社会公众利益，最终达到促进创新和社会科学文化整体繁荣的意旨。
就著作权领域中的社会公众利益而言，可从劳动财产理论加以分析。著作权作品是以社会公有知识为基础创作的，作者使用了这部分社会公有知识，就有回馈社会的责任。帕特森教授认为，在传统复制传播技术条件下，基于著作权制度促进社会文明全面发展的最终目的，消费者对作品的“消费行为”具有合法性，属于行使社会信息知情权的行为，著作权的各项制度包括合理使用制度是调整著作权人与竞争者关系的，而不应理解为对消费者消费作品行为的限制。概言之，消费者对于作品的消费使用，系基于信息自由权的行使，不应受到著作权的限制。但上述观点形成的前提是：在传统复制传播条件下个人使用作品，对著作财产权的损害程度极小甚至零损害。我国现行刑法有关著作权保护的条款，是将打击侵犯著作复制权、发行权的行为限定为主体具有营利目的，即将刑法打击范围限于与著作权人形成不正当竞争关系的主体。
然而，网络领域著作权保护中出现了一些新情况、新特征，比如网络传播后果具有蔓延性等，将引发对刑法介入著作财产权保护之条件的新思考，尤其是“营利目的”主观要件是否应作为有关著作权犯罪的必要构成要件存在。目前，理论界有人主张取消“营利目的”主观要件限制，该观点是出于对信息自由权与著作财产权冲突的考量和权衡。
事实上，著作权人应对网络环境带来的新变化，为加强对自身著作权的保护自有一套办法，即采用技术措施限制社会公众对作品信息的接触，致使社会公众对作品的合理利用空间被压缩甚至被剥夺。著作权人的这一自救措施，是网络领域著作权易受侵害背景下权利扩张的一种表现形式，该趋势打破了业已平衡的利益格局。网络的特征是信息共享，网络的普及使得“信息成为重要的生存资源”，网络环境下的许多信息如知识、资料、数据、观点等成为著作权作品的内容，扩张的著作权在网络时代有可能阻碍知识传播，进而阻碍社会的发展。故在网络环境下著作权领域最突出的利益冲突是社会公众的信息自由权与著作权人的著作财产权的冲突。
刑法平衡两种利益冲突的价值选择。根据联合国《世界人权宣言》等规定，信息自由权是基本人权。尽管信息自由权尚未明确规定在我国当前基本权利体系中，但从公益性角度出发可以推断，信息自由权的法律位阶应高于一般财产权包括著作财产权。
从法律应当坚持的人道原则分析。人道原则分为低层次的人道原则和高层次的人道原则，低层次的人道原则是尊重人的人格和尊严，而高层次的人道原则是尊重人的自我发展、自我完善。对信息自由权的尊重属于低层次人道范畴，对著作财产权的尊重属于高层次人道范畴。当分处人道原则两个层次的信息自由权与著作财产权发生冲突时，究竟应保护哪项权益，以及刑法是否应当介入，值得思考。刑法具有谦抑性，即没有可以代替刑罚的其他适当方法存在的前提下，才能将某种违反法律秩序的行为设定成犯罪行为。换言之，刑法只有在其他法律不足以禁止社会危害行为时才适用。当著作权法足于保护著作财产权时，刑法就不必介入。笔者认为，我国现行著作权法已足以应对网络环境下的著作权保护问题，刑法有关侵犯著作权犯罪的规定也是合理适度的，不必扩张著作权的保护，否则将损害社会公众的信息自由权。
二、有关侵犯著作权犯罪中
“营利目的”要件的检视
网络环境下未经著作权人许可擅自传播作品的行为，分为初始的上传或传播侵权复制品的行为以及后续的扩散行为。
传统复制传播条件下著作权人并不追究盗版的终端消费者。在网络环境下，由于P2P软件下载即上传的特点，下载行为本身并不能完全反映行为人的主观意志。另外，基于网络环境下信息的海量存在，网络用户并不能完全辨别信息在著作权上的合法性，以法律包括刑法强加网络用户鉴别责任有违网络环境对信息自由和信息分享的精神。台湾的Kuro案中下载盗版音乐作品的网络用户被认定为犯罪，理由是从其复制音乐作品数量巨大的事实，推断其主观上不可能认为该行为具有合法性。这是基于网络信息不能被大量免费或廉价分享前提下的主观推定。瑞士对此问题的处理是：著作权例外制度允许网络用户合法下载任何内容的作品，因为网络用户无法确定下载的来源是否合法，所以无论下载何种来源的作品均不违法，但是只能在私人空间内与家人分享，而不在互联网上公开或为商业目的转发给他人。
网络环境下侵权复制品初始上传行为的危害性大于下载行为。对于擅自通过网络上传他人作品的行为，美国等一些著作权发达的国家或地区取消了侵犯著作权犯罪主观方面的“营利目的”限制。2005年香港的陈乃明案是世界上首宗通过BT上传种子文件被判侵犯著作权的刑事案件，陈乃明出于分享目的通过BT网站上传了三部电影的种子文件的做法，法院认为对著作权人造成了损害，该行为属于在公开场合的分发。拥有网络设备的任何人，都能够免费从被告那里得到一份侵犯版权的复制品。
我国现行刑法中所规定的侵犯著作权罪需“以营利为目的”，笔者认为该主观构成要件仍应保留，而对于无营利目的的非法上传行为可通过民事和行政渠道予以救济。从著作权制度产生起，保护著作权人的财产利益，就是通过制止市场中以著作权人作品实施竞争的行为所实现的。著作权的智力财产权特性表明，多人同时消费并不影响著作人享有著作权，非法上传行为在刑法体系中主观恶性较低。将主观恶性小的行为犯罪化，会导致整体立法上的不平衡，以及增加不必要的司法成本等后果。因此，以刑法打击无营利目的的网络环境下擅自传播或使用他人著作权作品行为有诸多负面影响。对于网络环境下著作权易被侵害的问题，除事后的法律救济外，还可以从事前预防等方面缓和或解决著作权和社会公众信息自由权的冲突。
三、对于技术措施的刑法保护
技术措施是设置于数字化作品上用于控制或阻止他人对作品未经许可的接触或使用的技术。技术措施是网络环境下著作权人应对侵权风险而普遍采用的自救手段，对其保护可能限制或剥夺社会公众的信息知情权。对于技术措施的法律保护，充分体现了立法者对于信息自由权和著作财产权冲突时的价值选择。
对技术措施的侵害，分为规避或破坏技术措施行为和向他人提供规避或破坏技术措施的工具或技术帮助的行为。规避或破坏技术措施的行为涉及社会公众对作品的合理使用问题，也涉及个体对信息知情权和言论自由权的行使。相对而言，提供规避或破坏技术措施的工具或技术服务的行为对著作权人的危害更大，由于涉及专业技术，如不借助提供工具或服务的帮助行为，普通社会公众难以实施规避或破坏技术措施的行为。就社会公众获得信息以及行使言论自由权而言，向社会公众提供规避或破坏技术措施工具或服务的行为必不可少，而向社会公众提供规避工具或服务的行为时只有基于经济目的，该行为才更具可谴责性。1996年世界知识产权组织的两个互联网条约即《版权条约 》(WCT)和《表演和录音制品条约》(WPPT)规定成员国应当禁止规避技术行为，但否决了美国在条约起草过程中提出的禁止向社会公众提供规避或破坏技术措施行为的规定。
对于技术措施的刑法保护，域外法规定不尽相同。如澳大利亚2006年修订的版权法不仅规定了“出于营利目的”，还规定“达到商业规模”的限制条件，德国2003年著作权法未规定“营利目的”限制，但将“私人使用”规定为免责事由，“具有商业目的”为加重处罚情节。我国香港2007年修订的《版权条例》规定具有谋利目的的向社会公众提供规避工具或规避服务的行为应追究刑事责任。台湾著作权法规定提供规避或破坏技术措施的工具或服务的行为应当入罪，但未规定主观目的的限制条件。
我国著作权法规定了对技术措施的法律保护，刑法中虽无直接保护技术措施的法条，但根据现行刑法以及司法解释的相关规定，如刑法第二百八十五条第二、三款，1998年最高人民法院《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十一条规定的非法获取计算机信息系统数据、非法控制计算机信息系统罪和提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪、非法经营罪起到了保护技术措施的作用。我国现行刑法对技术措施的保护不对直接规避行为和为规避提供工具或技术帮助的行为进行区分，非法获取计算机信息系统数据、非法控制计算机信息系统罪和提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪法条将保护技术措施的范围限于符合计算机信息系统特征的作品;非法经营罪对技术措施的保护范围限于营利行为。因此可以看出，对于技术措施，我国主要通过著作权法加以保护，只有在具备其他需要保护的条件时才予以刑法保护，即只有技术措施保护的作品价值程度相对较高(具备计算机信息系统特征的作品，著作权人对作品的劳动和投资的密集度更高)，或侵害技术措施行为同时侵害了其他客体(计算机信息系统安全或著作权市场管理秩序)的，才对技术措施配置予以刑法保护。
作者：王莉莉 来源：唯实 2016年5期
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