伍廷芳在清末修律中发挥重要作用，与沈家本一同为清政府提供了许多有用的建议。有关其司法改革理论的论述，主要集中于《中华民国图治刍议》一书中。本文通过对他这本书中有关司法改革的必要性和司法改革途径的分析，试图从整体上把握伍廷芳的司法改革理论。
伍廷芳，本名叙，字文爵，号秩庸，广东新会西墩人。生于新加坡，4岁随父返国。年十四，负笈香港圣保罗书院。有关其在香港学习情况的资料较难寻找。据其子伍朝枢记述：“治英文、算学、格致诸科，试辄冠侪辈。”1862年毕业后，伍廷芳在香港法院任议员。正是这段工作经历，使他对西方的法律文化产生了浓厚兴趣。因而，“年三十三(1874年)，以为欲救国危，非赴欧美精研法学，举吾国典章制度之不适者，改弦而更张之不可。爰出十年节所得，以为游学资，奋发走英伦，入林肯法律学院，习法律。华人之充外国律师者，以先严为第一人。”1878年，他被香港政府委任为“太平绅士”，成为获此殊荣的第一位香港华人。1880年，伍廷芳出任香港立法局议员，为第一个任此职位的华人。
一、司法改革的必要性
伍廷芳在《中华民国图治刍议》一书中，提出了改革清朝腐朽政治法律制度的一系列主张，集中反映了他的法律思想——改良司法是缔造民国的一大机枢。“因知司法者，全国治体命脉所系，非从表面皮相者也。”
1、“关系外交及收回治外法权”
自《中英五口通商章程》签订以后，我国的领事裁判权就不断受到西方国家侵犯。“时闻涉讼，而西人向无遵我法律者”。
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伍廷芳认为，中国的司法制度“循两千余年之专制，举立法、司法、行政之鼎立三权，操于一手。”中央、地方都如此行事，命令一经发布，便视为定例，没有经过正常的议决程序，司法机关、行政机关均被立法者操纵。这便是中西司法制度最大差异之所在。如遇案件复杂，久未处理，虽与当时的国际形势有关，但外国人总认为是由于行政干预司法之故。伍廷芳在清政府时期长年从事外交工作，他曾多次参与对外谈判、办理涉外事务、会晤外国使臣、订立条约。就其个人经历而言，伍廷芳对当时西方国家对中国的看法十分清楚。1905年，他和沈家本联名所写的《删除律例内重法折》就是为了改变中国在国际关系中的不利地位，收回治外法权。“英、美、日、葡四国均允中国修订法律，首先收回治外法权，实变法自强之枢纽。”虽然这个奏折得到了光绪皇帝的允准，并诏谕“此外当因当革，应行变通之处，均著该侍郎等悉心甄采，从速纂订，请旨颁行。”可见，当时的皇帝也意识到了这个问题，但最终这项改革并未能挽救清政府于危亡。
2、“关系商民安居与国家富强”
在《中华民国图治刍议》中，伍廷芳分析许多国人远涉重洋，在外或经商或做官，但极少有人愿意再重回国内的原因。第一，是由于国内治安状况与国外相比，相差甚远。商人不仅要担心抢劫掠夺，还时常被官吏克扣财物。第二，自从开放通商口岸之后，租界被西方列强占领，原有权利丧失。很多富裕之人，为求保护，屈从于日本的统治政策。国家只余贫穷之人，谈何富强?虽然侨居港澳的人不在少数，但他们在那里寄人篱下，生活状况也不甚好。清末修律期间，伍廷芳和沈家本就联名上书。二人认为，中国传统的封建法律不能适用于海禁开放后的新形势。“窃维立法一道，因时制宜，大致以刑法为体，诉讼法为用。”他们拟定简明诉讼法，但该草案一直被搁置，后宣告失败。不难看出，伍廷芳通过司法改革使商民安居、国家富强的思想早已有之，但在清末他并未提出大刀阔斧的改革。所谓的修律，也只是在原有制度基础上进行的修补。
二、改革司法的途径
1、立法、行政、司法三权分立
伍廷芳认为，司法独立的含义为审判官享有独立的权力，不受任何其他力量的干涉。从颁定法律到实际运行，由上至下一体遵行，即使是最高统治者也不能超越法律规定行事。中华民国成立后，各机关权限不明，军政长官、行政要员越权行事屡见不鲜。在惩办姚荣泽这一事件中，从陈其美和伍廷芳各自的论述中不难看出，虽然当时中华民国已经建立，但作为沿袭了上千年的行政干预司法思想仍根深蒂固。因此，伍廷芳专门在书中“拟宪纲大旨七条”，其中有三条便是针对这一现象。规定没有衙门出具的说明文件，一般人不能随便进入别人的铺屋搜查、抓捕，亦不能拘捕他人。
2、法律面前人人平等
“以律例眼中所视全国之人无分上下高低，尽属平等”。伍廷芳认为实现国民之平权与自由也是改良司法的重要方面。他认为“平等”，即法律适用上的平等，任何人违反法律规定都要受到惩罚，而与身份地位无关。所谓“自由”，即任何人在法律没有明确禁止的前提下，都可依自由意志行事。在我看来，伍廷芳在当时能提出这一思想是难能可贵的。清末修律时期，以沈家本、伍廷芳为首的“法理派”人士在提出新的改革措施时，都要做出一定妥协以减小措施推行的阻力。另一方面也由于当时所居职位的限制，伍廷芳在当时并没有提出有违封建专制制度的主张。但民国建立之后，伍廷芳认为西方先进理论有了生长的土壤，所以提出与封建等级制度相对的平权理论。
3、文明执法
在这里，伍廷芳主要希望我国尽早在实践中废除刑讯制度。伍廷芳认为“中国讯案，向取旧法”，依据口供定罪，如果犯人言辞闪烁，不肯认罪，就用刑讯。因而，冤假错案数量繁多。但西方文明国家判案，供词仅作参考，主要依据法律和情理定罪量刑。他从反面论证这个问题，“至有谓不用刑，不可以杜绝犯事者”，但数百年来也未曾见中国的司法状况有所改善。他认为西方国家多以废除刑讯，中国仍保留这一制度是落后守旧的体现，应借鉴其他国家经验进行改革。“凡审讯民事刑事各案，均不准用刑”。清末修律过程中，“礼教派”与“法理派”也曾就此问题作出过针锋相对的讨论。与清末修律时的《删除律例内重法折》的思想一脉相承。当犯罪行为涉及财产时，也只能将犯人名下所有财产没收，不得牵连他人。
【作者简介】
张哲(1993—)，女，河南灵宝人，中国政法大学研究生院研究生在读，研究方向：法律史。
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