我们国家的司法改革始于10年前,源于当时的法律制度跟不上社会经济制度的发展,随着我国改革开放力度的加大,当时的司法制度和世界上先进的司法制度相比,有了很大的差距。而且在实际的运行过程当中也出现了许许多多的问题,具体到侦查程序中则有“非法拘禁”,“超期羁押”,“刑讯逼供”等现象屡屡出现且屡禁不止。究其原因,只因侦查权性质的不明确而导致对侦查程序中的制度约束上出现了“真空”。
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而界定侦查权的性质对解决上述问题提供理论基础。围绕侦查权性质的争议上,大部分学者都持行政权说,只有少部分人持司法权的观点。而明确侦查权的性质,一方面,关系到如何规制侦查权的行使,使之不至于侵犯到公民权利;另一方面,可以为我们当今的刑事司法改革在侦查程序中的进行规制提供一个理论支持。
下面笔者将对司法权、行政权的特征入手进行分析,随后再对侦查权的特征进行探讨。由此来论证侦查权是行政权而非司法权。
一、国家权力运行之考察
现代法治国家的活动从根本上可以划分为两类:一是立法,二是执法。其中执法又包括了两种不同的制度形态:行政与司法。从宪政体制的角度来看,所谓行政权是指国家行政机关执行宪法、法律,实施行政管理活动的权力,是国家政权的重要组成部分。所谓司法权,与立法权和行政权比较,其性质或许是不言自明的,它是一种裁判权,即通过对具体案件进行裁判,将一般的法律规则适用于个案之中,解决业已发生的利益争端。司法权的功能是以权威的方式解决那些业已发生的纠纷,并使得各项法律通过具体的案件得到实施。
二、侦查权不具有司法权属性
一般认为,与行政权相比,司法权应具备如下特征:
(一)被动性。在通常情况下,行政机构依靠其对社会生活的主动干预、管理、控制,来维护国家和社会的利益。但与此不同的是,司法活动遵循不告不理原则,如果没有适当的控诉主体依法启动程序,法院不能主动对社会争端或事项进行裁判。侦查权显然不具备这种被动性,侦查机关对于怀疑已经发生、正在发生的犯罪事实均是依职权积极主动地进行调查,进而展开侦查活动。
(二)公开性。与侦查活动通常呈现的秘密性和封闭性不同,司法活动应当具有公开性。司法裁判的全过程,一般应当向社会公众开放,允许公众在场旁听,允许新闻媒体采访报道。而侦查活动,大陆法系国家认为在原则上应秘密进行;在我国,尽管在理论上有学者呼吁侦查公开,但在实践中由侦查大都在秘密进行。
(三)独立性。司法权的典型特征之一就是具有独立自主性。司法独立的基本含义在于:一是指司法权只能由法院行使,其他任何机关都不能行使;二是指法官独立行使审判权,只服从宪法和法律,独立地对案件作出判断。侦查机关不具有这种特性,侦查机关是组织严密的集体,必须遵从一体化的上令下从的模式。
(四)多方参与性。一般而言,行政活动是由管理者与被管理者双方构成的,行政机构在作出行政决定时通常采取一种单方面运作的形式。司法裁判一般有作为第三方的裁判者参与,裁判活动要在争议各方同时参与的情况下进行,也即“两造俱备,法官居中”的等腰三角形结构;而侦查活动通常只涉及侦查机关和被侦查的对象,无法也没有必要形成三角形的结构。
(五)终结性。司法活动具有“终结性”,作出生效裁判之后,非依法律明确规定,不得启动对该案的再审程序。终结性具有“定纷止争”的功能。侦查机关不具有这种终结性的权力,侦查活动在整个刑事案件处理过程中属于审前的准备程序,对案件的实体结论和公民的法律责任没有最终的裁决权。
三、侦查权的行政属性
在否定了侦查行为本身的司法属性之后,那么我们通过考察侦查在整个刑事程序中的地位及其作用方式来确证侦查的本质属性——行政性。
笔者认为,侦查的目的、主体、结构和手段本身具有行政特征。第一,侦查的目的是查明事实真相,这一目的内在地决定了在侦查中适宜行使行政权。第二,侦查的主体是行政机关,这一行政机关不因承担侦查任务而浸染司法的色彩。第三,侦查程序在整体上呈现出上下位的管理结构,表现出迥异于三角形结构的行政特色。在犯罪侦查的过程中,不存在确定的、单一的被追诉人,司法所要求的三方主体无从形成。在整个侦查活动中存在冲突不确定的多方,其中,负责侦查的人员居于调查者的地位,行使国家权力;而所有被调查的嫌疑人彼此的利益是多向度的,呈现出发散性,显然不是共同对抗警察权力的一方主体,而是多方主体。因此,侦查与其他种类的行政在机构上没有区别。侦查的主体是处于支配地位的侦查警察或检察官,侦查的客体是待查明的案件事实,被调查的公民都是行政行为的相对人。第四,侦查的手段强调效率,突显行政的风格。在国家的两种执法形式——司法和行政中,司法有利于保障公正,行政有利于实现效率。在现代社会,对犯罪的惩罚最终要通过司法权来实现,这本身就是一种正义的代价(因为司法由于结构的复杂、程序的繁杂,需要大量的人力、物力和财力的投入)。如果在侦查的过程中赋予太多的司法因素(如听证和裁判),就会影响追究犯罪的效率。“迟来的正义等于非正义”,因侦查的失败而导致实体正义的丧失也不符合刑事司法的宗旨。在侦查过程中为了给整个刑事诉讼程序作准备,有必要采取体现效率的行政模式。
综上所述,笔者始终赞同“行政权本质说”的观点,既侦查权是带有司法性质的特殊的行政权。
作者：刘晓靖 来源：大科技 2010年2期
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