摘 要：一般而言，经营者必须向消费者全面宣传自己的产品，通过广告等方式展现自己产品的优势和特色，才能在市场竞争中脱颖而出。随着互联网和电子商务的发展，越来越多的经营者将宣传重心放在了网络上，网络宣传的低成本和广范围使得互联网成为了宣传的又一大平台，“团购网”、“秒杀商品”充斥着大量的宣传，而这些商业宣传行为有没有构成不正当竞争，我国现行的《反不正当竞争法》能否对其进行规制，都需要对我国现行的规定进行分析。虚假宣传作为典型的不正当竞争行为，对其进行分析，无疑能反映出竞争法发展的一个侧面。笔者分析了现行立法对虚假宣传行为的规制和问题，希望通过此，反映出当前《反不正当竞争法》的缺陷，助益《反不正当竞争法》的修订和竞争理论的完善。
关键词：虚假宣传 不正当竞争 商业言论自由 经济法责任
在市场经济条件下，生产经营者们必须竞相向市场提供优质的产品。而激烈的市场竞争，使得“酒香不怕巷子深”的时代一去不返，再好的产品不进行宣传也难以为市场所知晓。经营者必须向消费者全面宣传自己的产品，才能在市场竞争中脱颖而出。随着互联网和电子商务的发展，越来越多的经营者将宣传的重心放在了网络上，网络宣传的低成本和广范围使得互联网成为了重要平台，因此，这些商业宣传行为有没有构成不正当竞争，我国现行的《反不正当竞争法》能否对其有效规制，都需要对我国现行的规定进行分析。新的经济形势和社会发展需要对《反不正当竞争法》与竞争法理论提出了新的挑战。虚假宣传作为典型的不正当竞争行为，无疑能反映出竞争法发展的一个侧面。现代市场经济国家基于“公平与效率”的社会发展目标,无不以竞争法律制度作为其市场经济有序运行的基石， 只有完善的竞争法律制度才能促进市场经济的有序发展，才能在竞争和秩序中求得共赢。本文通过对虚假宣传的分析，反映出《反不正当竞争法》的缺憾，助益《反不正当竞争法》的修订和竞争理论的完善。
一、虚假宣传行为概述 虚假宣传行为是指在市场交易中，经营者利用广告或者其他方法公开对商品或服务作与实际情况不符的宣传，导致或足以导致消费者产生误解的行为。《保护工业产权巴黎公约》第十条之二规定，在经营商业过程中使用会使公众对商品的性质、制造方法、特点、用途或者数量易于产生误解的所有表示或者说法，属于应被禁止的不正当竞争行为。我国《反不正当竞争法》、《广告法》都对虚假宣传行为进行了规制。 虚假宣传行为是一种危害市场秩序的行为，也是在市场竞争中频频发生的行为。这些虚假宣传行为不仅扭曲了市场竞争秩序，使得各厂商之间形成夸大宣传的恶性竞争，而且还会误导用户的选择。在市场交易中，经营者提供的宣传信息是用户在不同商品之间作出选择的基本依据。如果经营者提供的是不准确的、夸大的信息，据以做出选择的用户往往会蒙受精神或者经济上的损失。不同的经营者在市场竞争中的核心目的就是争取交易机会的活动，即获得更多的用户。如果有经营者凭借虚假宣传获得了交易机会，其所得就是其他经营者之所失，即其他经营者因此而丧失了用户。从整个经济环境来看，虚假宣传减弱了市场的透明度，会扭曲市场竞争秩序，损害经济整体和经济福利。
二、 我国对虚假宣传行为的法律规定 我国《反不正当竞争法》所规范的商品宣传上的不正当竞争行为，就是第五条第4项的虚假表示行为与第九条的虚假宣传行为。《反不正当竞争法》第五条第4项规定，在商品上伪造或者冒用认证标志、名优标志等质量标志，伪造产地，为商品质量作引人误解的虚假表示。本项规定是禁止在商品上对商品作引人误解的虚假表示。其第九条规定，经营者不得利用广告或者其他方法，对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传；广告的经营者不得在明知或者应知的情况下，代理、 设计、制作、发布虚假广告。 根据上述规定，虚假宣传的方式包括“广告或者其他方法”。
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其中广告是指由《广告法》《广告管理条例》所规范的商业广告，而其他方法却并未在法律和行政法规的层面得以明确。关于这些“其他方法”，各地方性法规一般对其作出了明确的解释。各地对虚假宣传“其他方法”的列举大同小异，基本概括了市场竞争过程中可能出现虚假宣传的各种方法。而虚假宣传的内容，则围绕经营者自身的产品进行，主要涉及产品的性能、用途范围、知识产权、认证、有效期限等方面，其目的是宣传自己的产品，吸引用户购买、使用，并不涉及对竞争对手的评价等问题。三、如何认定虚假宣传（一）学理论争 在对虚假宣传的界定方面，学界有几种看法。有人认为，引人误解的宣传即为虚假宣传；有人认为，“引人误解”与“虚假”都是“宣传”的限定词，“引人误解的虚假宣传”行为是由“引人误解”与“虚假”两个要件共同构成的，两者缺一不可，而不引人误解的虚假宣传，以及引人误解的真实宣传，都不属于《反不正当竞争法》第九条以及第五条第4项的调整之列。这就提出了究竟如何理解“引人误解的虚假宣传”问题。 2007年2月生效施行的《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》却对虚假宣传行为做了进一步的明确。根据上述司法解释的规定，要构成《反不正当竞争法》第9条所规定的行为需要满足两个要件，不仅要求宣传是虚假的，而且还必须“足以造成相关公众误解”。由此可见，司法解释把“足以造成相关公众误解”作为了构成引人误解的虚假宣传行为的必要条件。而关于宣传的虚假性，司法解释则超出语句的含义，作出了扩大解释，把片面的宣传，无科学定论的宣传和有歧义的宣传都归入虚假宣传之列。据此分析该司法解释的精神，在判断《反不正当竞争法》上的虚假宣传行为时，是否会引起用户的误解，造成用户据此错误理解而做出使用选择，是一项极为重要的标准。
(二)网络时代的虚假宣传 经营者为了自己的商品共和服务得到更多地关注而通过各种媒介进行宣传,在新媒体时代,表现最突出的就是网络广告。但网络广告给立法和监管提出了新的挑战。就传统广告来说，其广告主、广告经营者和广告发布者各自的定位和职责是清晰的，而且，现行广告法对传统广告的内容及发行都作出了明确的规定。然而对于网络广告来说，广告主、广告经营者、广告发布者这三者的界限是比较模糊的，网络
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服务商ISP往往集三者为一体，或者既充当广告经营者又充当广告发布者，使我们无法用现行法律的概念来理解。而且，尚无法律对网络广告进行规制，网络服务商并不具备广告的经营许可证。 《广告法》第13条规定： “广告应当具有可识别性，能够使消费者辨明其为广告。大众传播媒介不得以新闻报道形式发布广告。通过大众传播媒介发布的广告应当有广告标记，与其他非广告信息相区别，不得使消费者产生误解。”但是，大多数网络广告却都不符合该法的规定，存在许多使消费者产生误解的广告。这些广告的主要形式有：以网络新闻形式发布、在BBS上发布、以新闻组形式出现、利用电子邮件发布、通过网上调查形式发布，网上交易会等等，这些隐形广告难以识别和规范。其中最突出的问题就是不真实的广告对消费者或者其他经营者的利益构成的威胁或者损害。但是现行广告法对于网络广告还没有明确的规定，更不用说网上形式多样的隐性广告，这增加了反不正当竞争执法的难度，也使消费者权益受到损害，笔者认为，为了能够有效地制止网络上出现的虚假广告，不管经营者使用广告或者其他方法，只要其对商品的质量、成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作了引人误解的虚假宣传，就可以适用反不正当竞争法对其进行规制。而反不正当竞争法也应当适时相应调整，将网络、电子商务领域的不正当竞争也明确地纳入管理。四、界定虚假宣传行为的责任性质 对于虚假宣传这个典型的反不正当竞争行为的法律责任进行界定是有必要的，因为责任性质决定了其法律后果，将其界定为行政责任，民事责任亦或者是经济法责任 ，对不正当竞争行为的规制结果会有不同的影响。反竞争行为也是一种竞争行为，只不过这种竞争行为是要受到国家法律禁止而已。反竞争行为的种类繁多，总体上包括不正当竞争行为、限制竞争行为、垄断行为。而虚假宣传夸大事实，歪曲真相，引人误解，妨害了竞争，是典型的反竞争行为。 我国《反不正当竞争法》第二十四条第1款规定，经营者利用广告或者其他方法，对商品作引人误解的虚假宣传的，监督检查部门应当责令停止违法行为，消除影响，可以根据情节处以一万元以上二十万元以下的罚款。单就法条而言，似乎反不正当竞争法突出的是行政处罚的功能和行政责任，有学者认为，生产经营者进行虚假宣传行为主要是为了扩大自身产品的影响，吸引消费者和用户的选择，增加自己获得交易机会的可能性，所以，尽管这种行为直接损害了健康的市场竞争秩序，但却没有直接损害其他经营者的市场权利。引人误解的虚假宣传行为对于竞争对手的损害是间接的、难以衡量的，而并不符合传统的侵权责任的构成。这就使得对于这种影响交易机会的间接损害，受到影响的竞争对手难以通过提起侵权之诉等方式通过民事途径获得救济。在市场竞争法领域，由于损害结果难以证明，虚假宣传的行为人往往不需要承担民事责任。所以，竞争法上对虚假宣传行为的规制以行政责任为主要方式。但笔者认为《反不正当竞争法》的要旨是静态地保障个别主体的财产权和人身权，它是传统民事侵权法在经济市场化和社会化程度提升以后，向商事及公法领域的一种自然延伸。这种延伸表现为从法律上具体确认市场竞争中的特殊侵权形式，以及不同程度地令行为人承担行政责任和刑事责任。在法律适用上，《反不正当竞争法》主要是事后救济、不告不理。它的作用是通过将市场竞争中的反伦理行为定为侵权行为，并予以具体调整，而不若民商法仅止于依诚实信用原则宣告其为不法，以防止及消除竞争过度、恶性竞争的影响，藉此维护微观的竞争秩序。 如果只是行政责任则可能削弱了不正当行为的民事后果，笔者认为反不正当竞争法是对民商法的升华，是在平等保护之外施与行为规制的法律，不正当竞争行为的法律责任应当是经济法律责任。
参考文献：【1】吴宏伟：《经济法》，中国人民大学出版社，2007年8月版【2】钟明钊：《竞争法》，法律出版社，2008年2月版【3】徐孟洲、孟雁北：《竞争法》，中国人民大学出版社，2008年12月版【4】首都师范大学政法学院法律系：《社会主义市场竞争法治的进一步完善》，《首都师范大学学报》，2004年第2期
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