关键词信用卡诈骗电子支付卡借记卡
我国《刑法》第一百九十九条的信用卡诈骗罪适用范围十分广泛,且根据我国刑法规定,假借信用卡非法取得财物或财产性利益且数额较大的,是信用卡诈骗罪;盗窃信用卡并使用的,按盗窃罪定罪处罚。随着经济生活地深入发展,信用卡的使用范围越来越广,信用卡诈骗之类的经济类犯罪频发,为了更好地指导司法实践,打击犯罪,笔者试就信用卡诈骗罪中的一些疑难问题进行探讨。
一、“信用卡”的概念
2004年12月29日全国人民代表大会常务委员会颁布了了《有关信用卡规定的解释》,其中规定:刑法规定的“信用卡”,是指由商业银行或者其他金融机构发行的具有消费支付、信用货款、转帐结算、存取现金等全部功能或者部分功能的电子支付卡。据此,我国公民普遍使用的借记卡也属于信用卡,因为借记卡具有消费支付、存取现金的功能。使用借记卡实施诈骗行为的,构成信用卡诈骗罪。在此之前,对于信用卡诈骗罪中的“信用卡”一词,司法实践中存在着重多分歧,刑法中的“信用卡”一直没有定论,而且在上述立法解释出台之前,刑法理论上对于使用仿造的借记卡、冒用他人借记卡骗取财物的,是以金融凭证诈骗罪、信用卡诈骗罪论处,还是以普通诈骗罪论处,也是众说纷纭。其中一个重要的原因就是:金融机构并未严格区分信用卡和借记卡,习惯上信用卡包括借记卡,但是,中国人民银行1999年1月27日颁布的《银行卡业务管理方法》规定,银行卡包括信用卡和借记卡,借记卡不再属于信用卡。立法解释公开后,借记卡属于信用卡在法律上已经没有疑问。刑法理论研究仍然对于此定性存在疑虑,这本身无可非议,正是学术理论上存在争鸣才可代动中国刑法理论研究的发展。其中一个非常响亮的反对声音就是:“信用卡具有特定的含义,刑法之所以单独规定信用卡诈骗罪,而没有将其并入金融诈骗罪,一条重要的原因是信用卡具有其他金融凭证所不具备的透支功能。借记卡不同于信用卡,银行卡也不同于信用卡,借记卡可以说是1999年《银行卡业务管理办法》新增加的一种银行卡,因此,借记卡不能成为信用卡诈骗罪的犯罪工具。行为人使用虚假的或者冒用他人的借记卡进行诈骗活动的,可以金融凭证诈骗罪论处。”这种说法强调了信用卡具有特定的含义,具有透支功能,而借记卡没有这种透支的功能,所以,借记卡不应当成为信用卡诈骗罪的犯罪工具。笔者不同意此种观点。因为刑法从一定意义上来说是第二位的法,当行政法、经济法、民商法在刑事领域无法发挥作用的时候可是得以实施。1999年的《银行卡业务管理办法》规定了商业银行系统内只有信用卡之称。1996年的《信用卡业务管理办法》所规定的信用卡(即广义的信用卡)为是现行刑法的规制对象。
二、盗窃并使用信用卡的行为是否均以盗窃罪论处
2005年2月28日,第十届全国人大常委会第十四次会议通过了《中华人民共和国刑法修正案(五)》,修改的条文中其中有一条:“盗窃信用卡并使用的,依照本法第264条的规定定罪处罚。”那么盗窃信用卡并使用的行为是否都应当说被认定为盗窃罪,目前刑法学界对这一问题还存在着许多不同的见解。对于其他学者的观点,笔者在此不一一赘述,笔者认为对于盗窃并使用信用卡的行为不可一律定为盗窃罪,应具体情况具体分析,在此仅从“使用”这一行为方式入手,区别说明信用卡诈骗罪在司法实践中的不同定性。使用盗窃来的信用卡在特约商户或柜台进行消费、取现、转帐等行为,应当认定为信用卡诈骗罪,其完全符合诈骗犯罪的性质和构造,刑法上的犯罪行为很大程度上决定于行为人实施的“使用行为”,显然,单纯的盗窃信用卡未使用的行为是不构成的犯罪的。由于特约商户或柜台等对象的特殊性,此时的“使用行为”同盗窃了不记名、不挂失的有价支付凭证、有价证券票证不一样,行为人除了实施窃取信用卡的行为外,(下转第100页)(上接第84页)还必须实施积极的虚构事实、隐瞒真相的欺骗行为,信用卡所代表地财产权利是在这些欺骗行为成为事实后成为现实的。因此在此种行为模式下,此种犯罪的关键在于行为人的诈骗行为。但是对于使用盗窃来的信用卡在atm机上取现或者转帐的行为,应当认定为盗窃罪。这是就不得不提到吵作非常厉害的“许霆案”,2006年4月21日晚,在广州打工的山西籍青年许霆,到广州市商业银行黄埔大道上的某atm取款机上取款,其帐面余额仅有170多元,但本想取款100元的他却惊奇地发现,取款机吐出了1000元,其帐面仅扣除1元,许霆于是利用银行系统出错之机,分171次取走17.5万元,并叫来朋友取款,后两人携款潜逃。最终许霆的犯罪行为被定性为盗窃。盗窃罪是以非法占有为目的,秘密窃取公私财物数额较大或多次盗窃的行为。对许霆是否构成犯罪最大的争议就是他的行为是否符合“秘密窃取”的特征?此案中,许个人主观上是自认为他自已的行为对于银行的工作人员是“秘密的”,所以尽管atm有监控摄像,但银行却是在经历了发现帐单有异、开机查验、调取atm流水记录、调取监控录像等一系列复杂过程才发现了许的取款行为,这表明atm机上的监控摄像和atm机本身的记录是存在“滞后性”的,可以说在许正在取钱的时候银行是很难在当时发现其行为的,所以许当时取钱时对于受害者银行来说应当是“秘密的”。而且将使用盗窃来的信用卡在atm机上取现或转帐的行为不认定为信用卡诈骗罪一个很重要的原因是atm机为机器,虽然也具有一定的智能性,由于atm机是按照事先预设好的程序进行操作,因此没有丝毫灵活性可言。从atm机上取得财产没有欺骗任何人,实质上是将财产秘密转移到行为人手中,但并不可能被欺骗,所以定性为盗窃罪应当是恰当的。
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