中国周边的黄海、东海和南海上，朝鲜、韩国、日本、越南、菲律宾、马来西亚、文莱、印度尼西亚等中国的8个海上邻国与中国在管辖海域主张上出现了重叠，产生了管辖海域（包括专属经济区和大陆架）的划界问题。中国与上述部分国家之间，在相关海域上还同时存在岛屿主权争议。上述争端的争点是“域”，也就是主权、主权权利和管辖权的归属和划界问题。本文将这样的争端定义为“周边海域争端”，以图和其他的海洋争端包括围绕上述权利性质的分歧而导致的争端，区分开来。①
从中国周边海域争端上看，存在四种类型：①岛屿（礁）主权争端；②根据“陆地决定海洋”的原则，② 存在争议的岛屿（礁），其附近海域（领海、专属经济区和大陆架）必然也存在着的主权、主权权利或管辖权归属的争端；③专属经济区和大陆架的主权权利和管辖权，由于主张重叠而产生的海洋划界争端，这一类争端有一部分同时涉及第2类争端；④涉及历史性权利的海域权利归属争端以及基于历史性权利主张和他国专属经济区/大陆架权利主张的对立产生的海洋划界争端（仅在南海，主要围绕中国基于历史性权利所主张的九段线问题），这一类争端也有一部分同时涉及第2类争端。
中国政府最早于1979年6月，通过外交渠道正式向日方提出共同开发钓鱼岛附近资源的设想，首次公开表明了中方愿以“搁置争议、共同开发”模式解决同周边邻国间领土和海洋权益争端的立场。③ 在东海和南海的相关岛屿主权和海域管辖争议上，“搁置争议、共同开发”均是中国政府提出的解决周边海域争端的立场。④ 中日两国在2008年6月18日通过双方同步举行新闻发布的方式，宣布双方达成了东海问题的原则共识。原则共识中也预定了有待进一步协商实施的一个共同开发区块。⑤ 在黄海，2005年12月24日，中国与朝鲜成功缔结了海上共同开发石油协定，是中国与周边海上邻国在争议海域进行油气资源实质性共同开发的第一例。⑥
中国政府“搁置争议、共同开发”立场的提出，甚至早于1982年通过的《联合国海洋法公约》（以下简称《公约》）。在过去的三十多年里，面临不同海域、不同国家，其立场是一贯的，今后也没有改变的迹象。《公约》第15部就争端解决的程序，设定了一个非常复杂但又巧妙的制度；就专属经济区和大陆架的划界，《公约》第74条第3款和第83条第3款也为最终划界前化解以至于消除争端国家在专属经济区和大陆架上的对立提供了基本的制度。两者均为中国处理周边海域争议，在程序和实体上提出了初步的要求和基本的框架。“搁置争议、共同开发”作为中国政府处理周边海域争端的一个政策归结，其正当性和有效性，需要结合《公约》的相关程序规定，并考虑实体规范的适用情形，做进一步研究。
一、“搁置争议”：程序问题概观
中国周边海域争端由来已久。在实体问题的法律适用上，毫无疑问，对于发生在《公约》前的争端或已于《公约》前建构的围绕实体问题的法律关系，应该考虑如关键日期和时际法等问题。在此情形下，《公约》不一定是适用法。⑦ 但是，在程序问题的法律适用上似乎并没有上述时间要素的考虑。无论争端发生于何时，今天解决争端则适用今天的程序法律，通常表现为现行程序溯及既往，除非该程序另行规定。⑧ 这和实体法的法律适用默认不溯及既往完全背道而驰，⑨ 但在程序法的理论和实践上似乎认为溯及是理所当然的。⑩ 就《公约》缔约国而言，“搁置争议、共同开发”作为现行处理和解决周边海域争端所诉求的手段，无论争端发生于何时，首先的问题是它是否满足《公约》在争端解决程序上的要求？在程序上，争议是否允许被搁置？
应当注意到的是，《公约》第15部的争端解决程序，无论是第1节的一般规定中的程序还是第2节导致有约束力裁判的强制程序，其适用的对象仅限于和《公约》解释或适用相关的争端。(11) 中国周边海域争端中有相当部分涉及的就是第1类的岛屿（礁）主权争议，而《公约》并未提供确定岛屿（礁）主权的国际法规则，因此适用法并非《公约》而是一般国际法。(12) 相应地，这部分岛屿（礁）主权争端，由于并非是与《公约》解释或适用相关的争端，当事国不应受《公约》第15部争端解决程序的约束。
第2类争端表面上是海域的主权、主权权利和管辖权的争议，然而一旦岛屿（礁）主权确定，则相应的管辖海域（领海、专属经济区和大陆架）即可确定，当事国在《公约》上述制度的解释和适用上并无争议。这里的争端本质上仍是岛屿（礁）主权争端，并无《公约》解释和适用的问题。同理，当事国在第2类争端上也不受《公约》第15部争端解决程序的约束。
对于上述两类争端，即使不受《公约》程序约束，当事国在一般国际法义务上，仍负有和平解决争端的义务并须遵从一定的程序。
《联合国宪章》（以下简称《宪章》）第2条第3款规定：“各会员国应以和平方法解决其国际争端，俾免危及国际和平、安全及正义。”(13) “搁置争议、共同开发”显然是《宪章》第2条第3款义务下和平解决的一个路径选择。但是，如果该提案未获争端其他各方响应，并且持续的争端状态妨碍了《宪章》第2条第3款设定之目的（“俾免危及国际和平、安全及正义”），此时，还能在程序上继续主张“搁置争议”吗？《宪章》第33条第1款似乎考虑了这样的情形：“任何争端之当事国，于争端之继续存在足以危及国际和平与安全之维持时，应尽先以谈判、调查、调停、和解、公断、司法解决、区域机关或区域办法之利用、或各该国自行选择之其他和平方法，求得解决。”
在这里，谈判虽然列位在先，但并不意味着谈判获得了比其他和平解决手段更为优越的地位。(14) 然而不能否认的是，正是由于谈判是所有和平解决手段的第一步，和其他的手段相比，它也多少具备某些特殊地位。(15) 笔者认为第33条第1款赋予了谈判事实上（de facto）的优先地位，理由如下。
《宪章》第33条第1款列出的一长串解决争端的和平手段，和“其他和平方法”一道，都是供给争端各国“自行选择”的项目。正如有学者指出的那样，“自由选择程序在实践上将仅仅停留在谈判这一阶段”。(16) 由于具体选择的结果将取决于争端各方的合意，这意味着除非争端各方通过谈判同意进入某一特定程序，否则他们并不受《宪章》第33条第1款所列其他特定程序选项的约束，即使这将导致僵局。(17) 而且这样的困境在《宪章》第33条第1款自身的规定上是无解的。(18) 对于善意认为并主张通过搁置争议共同开发才是解决争议的最善之策的争端一方而言，坚持“搁置争议”在《宪章》第33条第1款上是无可非议的。
在上述困境问题上，由于涉及联合国安全理事会（以下简称安理会）职权范围之内的国际和平和安全之事项，安理会可能发挥一定作用。
首先是对于上述第33条所指之性质之争端，当事国未能解决时应将该项争端提交安全理事会。“安全理事会如认为该项争端之继续存在，在事实上足以危及国际和平与安全之维持时，应决定是否当依第36条采取行动或建议其所认为适当之解决条件。”(19) 在安理会作出上述决定时，争端各方，即使是安理会成员（包括常任理事国），均不得投票。(20)
这样看来，在《宪章》第37条下，安理会的确提供了解决《宪章》第33条第1款困境的普遍性方案（即使在常任理事国为争端一方的情况下仍然成立）。然而遗憾的是，《宪章》第37条中“第36条采取行动或建议”这一条件大大减损了这一方案的效力。根据《宪章》第36条，安理会“得建议适当程序或调整方法”。(21) 也就是说，安理会在试图解决《宪章》第33条第1款困境时所做决定只有“建议”之性质，国家是否从其建议的某种手段而放弃“搁置争议”主张，取决于该国的判断。
其次是安理会在行使其维持和平权能时所做的决定能够打破《宪章》第33条第1款导致的僵局。根据《宪章》第39条，如果安理会认定僵局导致局势恶化，构成了和平之威胁、和平之破坏、或侵略行为之存在，安理会“应作成建议或抉择依第41条及第42条规定之办法，以维持或恢复国际和平及安全”。一旦据此作出的安理会决议具有法律约束力，(22) 决议所抉择的依第41条及第42条规定之办法，均为强制性的军事或非军事的制裁手段。(23)
然而《宪章》第39条并不是解决困境的万能药。安理会在《宪章》第39条下的决议，通常涉及非常复杂的大国因素和政治过程。特别是涉及大国的争端，通常在安理会的议程（题）设定上就非常困难，更何谈进入实质问题的讨论并最终通过决议。更为关键的是，和第37条限制争端一方的安理会成员投票不同，《宪章》第39条下安理会决定的通过与否将取决于常任理事国（即使为争端一方）的否决权。(24) 至少就安理会常任理事国而言，在《宪章》第39条机制下，他们在“搁置争议”问题上仍然享有特权，不受安理会措施干扰。
由于搁置争议、共同开发的对象主要针对的是第2、第3和第4类争议海域内的资源。上述的第3、第4类争端，必然涉及如专属经济区和大陆架制度以及相关的划界规则（《公约》第5部和第6部）等《公约》相关的解释或适用问题。就第3、第4类海域争端而言，《公约》第15部的争端解决程序的规定，作为特殊法（lex specialis）优先适应于《公约》缔约国之间，从而在判断“搁置争议”的正当性和现实性上具有重要的意义。
二、“搁置争议”和《联合国海洋法公约》的争端解决程序
在中国周边海域第3类和第4类争端中，“搁置争议、共同开发”政策面临的一个同样的程序性问题是：《公约》第15部的争端解决程序是否允许缔约国对争议进行搁置？允许的话，有没有一定条件限制或存在其他的制约？
《公约》第15部第1节的一般规定中允许争端各方自由选择和平解决手段；(25) 但是第286条又规定如已诉诸第1节而仍未得到解决，经争端任何一方请求，应提交导致有约束力裁判的强制程序（即《公约》第15部第2节规定程序，包括国际法院、国际海洋法法庭和仲裁等）。最终通过导致有约束力裁判的强制程序解决争端是《公约》在争端解决问题上的原则，这也可以看成是《公约》的一大特色。(26) 但是《公约》又规定了这一原则的例外，并就某些类型的与《公约》解释和适用相关的争端，设置了自动除外条款(27) 和任择性例外条款，(28) 将它们排除出那些导致有约束力裁判的强制程序。与第3类和第4类周边海域争端相关的重要例外条款是《公约》第298条第1款（a），其具体规定如下：
1.一国在签署、批准或加入本公约时，或在其后任何时间，在不妨害根据第1节所产生的义务的情形下，可以书面声明对于下列各类争端的一类或一类以上，不接受第2节规定的一种或一种以上的程序：
（a）（1）关于划定海洋边界的第15、第74第83条在解释或适用上的争端，或涉及历史性海湾或所有权的争端，但如这种争端发生于本公约生效之后，经争端各方谈判仍未能在合理期间内达成协议，则作此声明的国家，经争端任何一方请求，应同意将该事项提交附件V第2节所规定的调解；此外，任何争端如果必然涉及同时审议与大陆或岛屿陆地领土的主权或其他权利有关的任何尚未解决的争端，则不应提交这一程序；
……
也就是说，缔约国可以随时做出声明，将划界、涉及历史性海湾或所有权的争端排除出导致有约束力裁判的强制程序。2006年8月25日，中国政府依据《联合国海洋法公约》第298条规定，向联合国秘书长提交书面声明。中国外交部网站称，通过该声明的提交，“对于《联合国海洋法公约》第298条第1款（a）、（b）和（c）项所述的任何争端（即涉及海洋划界、领土争端、军事活动等争端），中国政府不接受《联合国海洋法公约》第15部分第2节规定的任何国际司法或仲裁管辖”。(29)
值得沉吟的是括号中就排除程序适用对象所作的说明。其中的“领土争端”有必要通过第298条的声明加以排除吗？
如前所述，领土争端本身由于并不涉及《公约》解释和适用问题，不受《公约》程序性义务约束。这当然意味着不受包括第15部分第2节规定的任何国际司法或仲裁管辖。此时再通过任择性例外，排除对此种争端的任何国际司法或仲裁管辖并无必要。不仅如此，上述排除在《公约》第298条上也无依据。《公约》第298条第1款（a）、（b）和（c）项所述的排除适用第15部分第2节规定的争端中并没有领土争端这一项。(30) 并且，《公约》第298条第1款（a）中“任何争端如果必然涉及同时审议与大陆或岛屿陆地领土的主权或其他权利有关的任何尚未解决的争端，则不应提交这一程序”中所指程序，是强制调解程序而非第15部分第2节规定的导致有约束力裁判的强制程序，(31) 该条款中的这一措辞并不意味着通过声明直接将领土争端从那些导致有约束力裁判的强制程序中排除。
由于第2类争端和第1类的岛屿（礁）争端一样不受《公约》程序性义务约束，(32) 需要排除出导致有约束力裁判的强制程序的是第3和第4类争端。这两类争端是典型的海洋划界争端，并且第4类争端还涉及历史性所有权。毫无疑问，中国政府根据《公约》第298条的声明，可以将上述争端排除出导致有约束力裁判的强制程序。这样的做法，是严格符合《公约》的规定和要求的。
但是，排除出了《公约》第15部第2节导致有约束力裁判的强制程序，是否就意味着在上述两类争端中，可以“搁置争议”并不受《公约》第15部的其他“第三方解决”的程序的制约或影响？值得注意的相关程序是强制调解程序、国际海洋法法庭“规定”的临时措施（保全措施）和可能由国际海洋法法庭给出的和上述争端相关的咨询意见。
第一个是《公约》第298条任择性例外规定本身带来的强制调解这一问题。根据《公约》第298条第1款（a）（1）后半段的规定，即使国家做出任择性例外的声明，将划界、涉及历史性海湾或所有权的争端（也就是中国周边海域的第3、第4类争端）排除出导致有约束力裁判的强制程序，这样的声明本身也不能排除强制调解。中国政府的任择性例外声明的措辞中也没有排除强制调解。(33) 争端他方可以将争端提交至调解委员会。(34)
就中国政府的“搁置争议”政策而言，第3、第4类争端最好也可以依法从强制调解中被排除，从而彻底不受其影响或制约。根据《公约》第298条第1款（a）（1）的规定，不接受强制调解可以基于以下三方面的理由：第一，争端发生于本公约生效之前；第二，经争端各方谈判仍在合理期间内；第三，争端必然涉及同时审议与大陆或岛屿陆地领土的主权或其他权利有关的任何尚未解决的争端。(35) 对于中国周边海域的第3、第4类争端而言，尽管包括钓鱼岛及其附属岛屿、南海岛屿（礁）在内的领土主权争端均确凿无疑发生于公约生效的1994年之前，然而有关海域划界争端是否一定都发生于1994年之前？这一问题取决于对划界“争端”的定义和解释，并涉及复杂的事实关系。(36) 同样地，第二个理由中的“合理期间”，由于《公约》中并没有给出明确的基准，在实践上必然产生复杂难解的解释问题。此外“合理期间”也至少意味着不得无限期地拒绝强制调解。
最有力的反对强制调解的抗辩在第三个理由，即这些划界争端“必然涉及同时审议与大陆或岛屿陆地领土的主权或其他权利有关的任何尚未解决的争端”，从而不在强制调解的管辖范围之内。然而，调解委员会是否具有管辖权，只有调解委员会有权做出。(37) 考虑到在中国周边海域的第3、第4类争端中，并非所有的争端都涉及岛屿主权争议；在某些海域，中国和相关周边沿岸国之间只有单纯的海域划界上的争端而没有“并发”岛屿主权争端，(38) 调解委员会的管辖不是当然不存在的。
然而，即便调解委员会在上述部分争端中做出了调解的“报告”，“报告”仍然是无约束力的。(39) 争端各方如根据该报告谈判但仍然未能达成协议，此时仍然需要双方合意才能提交导致有约束力裁判的强制程序。(40) 此时缔约国需要注意的是《公约》第300条下的善意谈判之义务，(41) 但谈判义务并不意味着国家有义务一定达成协议。(42) 如果没有能够达成协议，当事国所剩下的义务只有“迅速就以谈判或其他和平方法解决争端一事交换意见”这一项（《公约》第283条第1款）。(43) 从本质上看，这样的“强制调解”程序，即使调解委员会的管辖能够建立，其结果对“搁置争议”也并不构成实质性的制约。
第二个问题是《公约》第15部有关临时措施的规定是否会对“搁置争议”构成制约？《公约》中的临时措施是对诉讼主题相关权利的保全措施，根据《公约》第290条第1款规定：“如果争端已经正式提交法院或法庭，而该法院或法庭依据初步证明认为其根据本部分或第十一部分第五节具有管辖权，该法院或法庭可在最后裁判前，规定其根据情况认为适当的任何临时措施，以保全争端各方的各自权利或防止对海洋环境的严重损害。”
和上述对“强制调解”是否影响和制约“搁置争议”问题所作的分析一样，这里在分析上仍可以分为两个小问题：一是在中国做出了任择性例外声明之后，相关裁判机构能否对临时措施的请求进行管辖？二是即使能够管辖并规定（prescribe）了临时措施，这样的临时措施是否对“搁置争议”构成制约。如果在第二个问题中，裁判机构所规定的临时措施和上述调解报告一样不具有法律约束力的话，则第一个问题没有讨论的必要，因此第二个问题有必要首先明确。
在临时措施是否有法律约束力这一问题上，《公约》第290条第6款明确规定“争端各方应迅速遵从根据本条所规定的任何临时措施”。《公约》中临时措施的法律约束力是毫无疑问的，这和在国际法院的临时措施是否具有法律约束力问题上仍存在争论这一情况有所不同。(44)
这样，焦点回到了第一个问题上来。中国政府排除了在划界争端（第3、第4类争端）上接受《公约》第15部分第2节规定的任何国际司法或仲裁管辖，这是否意味着也排除了接受上述任何国际司法或仲裁就上述争端规定临时措施的权能（即规定临时措施的管辖权）？
一般来说，有关临时措施的管辖权和争端本案的管辖权是不同的。(45) 由于诉讼中的临时措施是为了保全诉讼主题的权利，以确保本案判决的实效性，临时措施是随附于本案的，并不构成一个独立的诉讼。即使《公约》第290条第1款规定的临时措施在保全争端当事国个别利益的诉讼主题的权利之外还意图保护国际社会的共同利益——防止对海洋环境的严重损害，(46) 这也不能改变《公约》下临时措施仍随附于本案这一结论。(47) 显而易见，如果可以确定本案管辖不存在的话，也可以同时确定临时措施的管辖没有存在的必要。(48) 但是，临时措施之所以有必要，是由于存在对即将（或正在）进行的诉讼主题权利侵害的紧急情形，因而临时措施通常需要在本案管辖确立之前就要决定。这样临时措施的管辖权决定又不可能等到本案管辖完全确定之后。
也就是说，裁判机关在决定临时措施的管辖权时必须对本案管辖权首先进行“预见”。然而具体什么样的“预见”才有助于裁判机关判定自己具有临时措施上的管辖？对于这一问题，国际司法仲裁中提出过不同的标准，并无定论。(49) 好在《公约》中倒是对此加以明确。第290条中明确了建立对临时措施的管辖时需要“初步证明”具有本案管辖。(50)
这里再进一步看中国政府通过《公约》第298条已经排除了海洋划界争端上任何裁判机关的（本案）管辖后的情形。
根据《公约》287条第3款、第5款的裁判程序选择的兜底条款，在缔约国未声明选择具体裁判程序或未选择同一程序时，附件七的仲裁将是默认的裁判程序。(51) 中国政府未声明选择具体裁判程序，因此视为接受附件七的仲裁。这对任何《公约》解释和适用的争端，包括划界争端都是适用的。如果中国政府未就划界争端等依据《公约》第298条排除了裁判程序，争端他方可以据此兜底条款将争端提交附件七的仲裁法庭，并且同时提起和划界争端相关的临时措施请求。在中国政府已经声明排除对上述争端适用任何裁判程序的情况下，争端他方强行向附件七的仲裁法庭提交争端，无疑违背诚意履行义务并滥用权利。(52) 但问题是，《公约》第15部对上述违反并无对应的程序上的救济，因此中国政府仍然必须保持程序上的观察并做好应对准备。
由于已经通过声明排除了任何的司法仲裁管辖，中国政府一定不会同意任何的裁判机关有权管辖这一临时措施的请求。即使之后能够组成仲裁法庭，由于明显不具备本案管辖的权限，仲裁庭也不会管辖这一临时措施的请求。但是，《公约》程序中似乎还存有这样一个空子，根据《公约》第290条第5款的规定：
5.在争端根据本节正向其提交的仲裁法庭组成以前，经争端各方协议的任何法院或法庭，如在请求规定临时措施之日起两周内不能达成这种协定，则为国际海洋法庭，或在关于“区域”内活动时的海底争端分庭，如果根据初步证明认为将予组成的法庭具有管辖权，而且认为情况紧急有此必要，可按照本条规定、修改或撤销临时措施。受理争端的法庭一旦组成，即可依照第1至第4款行事，对这种临时措施予以修改、撤销或确认。
因此在程序上看，对于争端一方滥用程序，通过“兜底条款”强行提交给附件七的仲裁法庭的涉及中国的周边海域争端，即使中国政府不予理睬，也不能完全排除对方在进入本案的管辖权审理之前，通过“临时措施”的请求，造成国际海洋法法庭不得不对该请求进行审理的局面。(53) 这里出现了一个非常独特的现象，即“临时措施”的请求虽然并不构成独立的诉讼，却是由本案审理不同的裁判机关进行审理。在南方金枪鱼一案中，国际海洋法法庭尽管认定了有初步证明表明即将设立的仲裁法庭有（本案）管辖权，并因此规定了相关的临时措施，(54) 但最后仲裁法庭成立后又自认没有本案管辖权，并取消了国际海洋法法庭的上述临时措施。(55) 有观点认为，不同的裁判机关就管辖权和受理可能性问题更容易产生不同的看法。(56)
这是否意味着，在仲裁法庭明显不具备本案管辖权的情况下，国际海洋法法庭仍然会坚持己见？由于中国政府已经通过《公约》第298条的任择性例外的声明，对海洋划界争端明确排除了包括兜底的附件七的仲裁在内的强制裁判程序，实践上，此时国际海洋法法庭根本无法得到附件七的仲裁法庭具有本案管辖权的“初步证明”；(57) 它所能得到的，恰恰是明示本案管辖权不存在的相反证明。在这样的情况下，国际海洋法法庭不可能管辖一方提出的“临时措施”请求。
第三个问题是最近在学术界讨论得纷纷扬扬的所谓国际海洋法法庭的咨询意见。(58) 值得注意的问题有以下几点：第一，尽管国际海洋法法庭的立场是其具有咨询意见的权能，(59) 但是有关国际海洋法法庭的咨询意见的讨论目前仅限于学术讨论，并没有法庭的实践。第二，国际海洋法法庭是否具有咨询意见权能这一争议性问题中，缺失明文的条约规定，是必须解决的一个关键问题。这里只有国际海洋法法庭通过其自身制定的《国际海洋法法庭规则》第138条，对其咨询意见的权能自我做出规定，缺乏缔约国在《公约》或《公约》附件六的《国际海洋法法庭规约》上明确的授权。这一点和常设国际法院以及国际法院的咨询意见非常不同，这两个裁判机构的咨询意见管辖权均先有《国际联盟盟约》、《联合国宪章》或两个《法院规约》这样的条约中的明文授权在先，其为履行上述授权，自定咨询意见相关的法庭程序规则（即《法院规则》）在后。第三，《国际海洋法法庭规则》第138条自我规定的咨询意见程序本身较为含糊。在这样的情况下，该咨询意见程序如何不被滥用将是对法庭的挑战。特别令人担心的是，在《公约》第297条和第298条排除了导致有约束力裁判的强制程序的敏感领域（包括第3、第4类周边海域争端），由于无法进入诉讼程序，不排除有关国家将上述本质上由诉讼案件处理的争端包装成咨询意见案件上报的问题，在程序规定不清的情况下瞒天过海向国际海洋法法庭提交。这样的情况一旦出现，将完全违背缔约国在《公约》第297条和第298条上的初衷。
在咨询管辖问题上，《公约》缔约国无疑会充分尊重国际海洋法法庭意见。尽管如此，在和中国政府的“搁置争议”政策的关系上也无必要过分敏感。即使今后法庭实践上一事一议地确认了具有咨询意见的权能，咨询意见也不具有法律约束力。和强制调解一样，最终的解决还必须通过双方谈判解决。这样，即使咨询意见涉及中国周边海域争端，也不会对“搁置争议”构成实质性的制约和影响。
三、“共同开发”和《公约》第74条第3款/第83条第3款的“临时安排”
如果《公约》在第15部的争端解决程序中允许争端方搁置某些争议（如上述中国的周边海域争端），那么，对于被搁置争议的处理是否还有其他程序上和实体上的要求？《公约》第74条和第83条有着共通的规定：“在达成第1款规定的协议以前，有关各国应基于谅解和合作精神，尽一切努力作出实际性的临时安排，并在此过渡期间内，不危害或阻碍最后协议的达成。这种安排应不妨害最后界限的划定。”
过渡期间的上述规定通常被考虑为两个具有不同法律性质的义务，一个是达成“临时安排”的义务，另一个是不危害或不阻碍最后协议达成的义务。这两个义务一道，被看成是划界前的暂定措施。(60) 一般意义上，第一个义务也被称为“善意谈判之义务”，(61) 而后一个被认为是一个相互克制的特定义务。(62)“搁置争议”后《公约》背书的程序义务就是谈判和克制。
《公约》第74条/第83条第3款并没有就“临时安排”设置任何特定的标准。表面上看，临时安排作为“善意谈判之义务”的产物，似乎只要当事国协商同意，可以以任何形式和内容达成。事实上，当事国有谈判的义务甚至并不意味着有义务一定要达成协议。(63) 因此，仅仅从“善意谈判之义务”是无法导出对“临时安排”的特定要求的。另外，在国家实践中，在“临时安排”中通常被写入的“不损害双方法律立场”的条款，也验证了上述临时安排不拘内容这一理解。这一条款是为了达成临时安排，赋予双方在具体内容上更大的自由裁量空间，即使这些具体内容的约定可能以双方暂时性地牺牲各自的法律立场为代价。
尽管从字面规定上，“临时安排”像是张空白支票；但是从《公约》第74条/第83条第3款的目的和宗旨上来看，在不强求最终解决划界争端，允许暂时搁置争议的情形下，所预想的包括临时安排在内的暂定措施，其目的是在争议海域内达到维护稳定、促进繁荣的目的。临时安排尽管并不排除限制性措施，但很显然更加倾向于鼓励在争议海域的开发利用。(64)
这一倾向性从现实来看也很容易理解。就从事这类开发活动的石油公司而言，他们在进行可行性调查时一定会评估开发的政治和法律风险，并根据风险的可控程度来决定是否投资开发。因此在争议区域的开发（通常都是石油公司的商业行为）的一个前提条件就是法律上的确定性和政治上的稳定性，而这个条件也只能由争议双方通过临时安排来做出保证。这也是对临时安排要求必须具有“实际性（practical nature）”的意义所在。众望所归，“共同开发”正是临时安排的一个重要的内容。
四、对抗和互动中“临时安排”的建构：实体主张上的善意解释及对等原则
那么什么样的法律原则可以帮助当事国在临时安排中实现上述目标？在笔者看来，那些缺乏善意的甚至是无中生有的主张毫无疑问必须排除在“临时安排”的考虑之外。不仅如此，即使是建立在善意解释基础上的实体主张，如果争议一方单方面强调自己的实体主张而不尊重对方同样建立在善意解释基础上的实体主张的话，这样的做法也是不可能在最终划界前建立起一个或一系列的具有均衡性的临时安排的。缺乏相互尊重对方实体主张的协议一定是脆弱的，也不能在争端双方之间真正建立起相互信任，以缓和以至于消除未被“临时安排”覆盖的其他争议海域的紧张气氛。笔者认为，善意解释和对等原则不仅能够促进争端海域的开发利用，也能为过渡期间双方保持克制做出贡献。这两个原则为“临时安排”的制定提供了指南。
首先，善意解释原则将限制“临时安排”的布局范围。考虑到大部分的海洋划界争端和岛屿主权争端不会被提交进入司法解决的争端解决程序，所以在很大程度上，对某一实体主张是否建立在“善意解释”的基础上这一问题的回答，将完全取决于争端当事国。同时考虑到大部分海洋划界问题在法律和事实（科学）上的复杂性，我们必须承认，基于善意解释的实体主张也不是静止的，它们是通过争端当事国的辩论、采取对抗措施、并在谈判过程中得到构筑、发展并最终为双方接受——不论是在过渡期间的暂定措施里的临时的或永久的共同开发安排，还是在最终可能达成的划界协定中。
在这个复杂过程中，迈向过渡期间的最初一步会非常艰难。出于现实考虑，此时当事国之间对“善意解释”的门槛要求最低。虽然评估是否是基于善意解释的实体主张时并不排斥例如时际法那样的复杂问题的考虑，但在第一步，是否在国际法上具有初步性的依据这一底线要求，对双方来说已经足够了。出于同样的现实考虑，尽管对等原则是引导过渡时期整个动态措施安排以达到均衡的一个指导原则，但并不需要每一个临时安排都四平八稳、照顾到各方的种种利益关切。当然再现实一些，如果双方希望开一个好头的话，第一步的临时安排最好还是能够一方面照顾到具有初步性法律依据的双方实体主张，另一方面在这一安排中也能均衡地反映双方的实体主张。无论如何，对等原则将在过渡期间通过一系列的临时安排照顾双方的正当合法的诉求，以维护稳定。
五、结论和展望
从总体上看，“搁置争议、共同开发”是化解以至于最终消除中国周边海域争端的一个政策提案。“搁置争议”不仅满足《联合国海洋法公约》的程序规定的要求，也遵从《联合国宪章》的有关程序规定，具有正当性和现实性。
在想定了争议能够被搁置的前提下，《公约》设置了划界争端最终得到解决前化解或缓和争端紧张局面的临时安排制度。包括共同开发在内的临时安排，均可以在良好的政治愿望下，通过实体法律上的主张和抗辩，在对抗和互动中动态地定义和管理冲突，从而培育和谐的国际关系。
在这一过程中，善意解释原则能够帮助争端方正确地确定争端的问题所在和临时安排（共同开发）的初步范围。由于包括“共同开发”在内的临时安排并“不损害双方的法律立场”，这充分显示了双方“善意解释”下的实体主张也非静止而是通过谈判互动得以构筑。在这一构筑过程中，对等原则将具有重要的意义。
搁置争议并不是懈怠争端解决。恰恰相反，正是在搁置争议这一前提下，争端方才可以通过谈判中的对抗和互动，构筑在法律和事实主张上的共识并彼此尊重关切。临时或永久的共同开发安排，有助于争议海域的稳定，同时化解和消除对立，并最终有助于争端的解决。
（特约编辑：易平）
注释：
① 如，岛与岩礁的区别而带来的主权争议对象是否可以拥有专属经济区和大陆架的问题；外国军舰是否可以在他国领海内“无害通过”的问题；沿岸国海上（包括专属经济区上空）的防空识别区的设置和对外国飞行器（包括军机）上空飞越的管辖问题；沿岸国对外国军事测量船在专属经济区收集沿岸国情报采取的措施而引发的问题等等。这些问题分别和岛屿制度、领海的无害通过权，专属经济区的主权权利和管辖权等权利性质相关，但不在本文讨论范围之内。
② “the land dominates the sea”. See, North Sea Continental Shelf Case, L C. J. Reports 1969, p. 51, para. 96; Aegean Sea Continental Shelf Case; L C. J. Reports 1978, p. 36, para. 86; Maritime Delimitation and Territorial Questions between Qatar and Bahrain (Qatar v. Bahrain), L C. J. Reports 2001, p. 97, para. 185.
③ 外交部：“搁置争议、共同开发”，，最后访问日期：2011年10月19日。
④ 就东海问题而言，“……我们的基本态度是，通过谈判协商解决这个问题，同时在东海要搁置争议，共同开发。如果概括中方的立场，就是这两层意思。”外交部：“2004年9月7日外交部发言人孔泉在例行记者会上答记者问”，，最后访问日期：2011年10月19日。在南海问题上的“共同开发”立场表态，见外交部：“中国在南海问题上的基本立场以及解决南沙争端的政策主张”，，最后访问日期：2011年10月19日。
⑤ 中文的“原则共识”见，外交部：“中日就东海问题达成原则共识”，，最后访问日期：2011年10月19日。
⑥ 外交部：“外交部条约法律司司长谈外交中的海洋工作（2006/05/15）”，，最后访问日期：2011年10月19日。
⑦ 参见张新军：“法律适用中的时间要素——对中日东海争端关键日期和时际法问题的考察”，《法学研究》2009年第31卷第4期，页157－173。
⑧ 如《联合国海洋法公约》第298条第1款（a）（1）特别规定强制调解程序不溯及《公约》生效前的争端。参见注释(35)(36)处的正文。
⑨ 当然立法者可以在其认为有必要时在立法中另行规定实体规则溯及既往。张新军，见前注⑦，页169。
⑩ 在向诉讼法学教授们请教此问题时，有观点认为新的程序更具有正当性；有的则认为程序中立，新旧程序无所谓哪一个更先进，之所以采用新的程序纯粹是出于方便的考虑。
(11) 《联合国海洋法公约》第279条－第284条、第286条。《联合国海洋法公约》及附件中文文本参见，王铁崖、田如萱编：《国际法资料选编》，法律出版社1986年版，页292－489。以下引述或引注《联合国海洋法公约》条文时不再一一注明。
(12) 张海文：“《公约》不是解决南海争议的唯一依据”，载《光明日报》2011年5月18日；段洁龙主编：《中国国际法实践与案例》，法律出版社2011年版，页157。
(13) 《联合国宪章》第2条第3款。《联合国宪章》中文文本，参见王铁崖、田如萱编：《国际法资料选编》，法律出版社1986年版，页862－890。以下引述或引注《联合国宪章》条文时不再一一注明。该条文的义务性，参见Bruno Simma(ed.), Charter of the United Nations: a commentary(Oxford University Press, 1994), p. 101.
(14) Simma, ibid., p. 509.
(15) Ibid.
(16) Myron H. Nordquist (editor-in-chief), United Nations Convention on the Law of the Sea, 1982: a commentary Vol. 5 (Martinus Nijhoff 2002), p. 123.
(17) Simma, supra note 13, p. 509.
(18) Ibid.
(19) 《联合国宪章》第37条。
(20) 《联合国宪章》第27条第3款。但书中明确“对于第六章及第五十二条第三项内各事项之决议，争端当事国不得投票”。第6章由第33－38条构成。因此对第37条下的决议，争端方的安理会成员不得投票。
(21) 《联合国宪章》第36条第1款。
(22) 《联合国宪章》第25条。
(23) 《联合国宪章》第41条：安全理事会得决定所应采武力以外之办法，以实施其决议，并得促请联合国会员国执行此项办法。此项办法得包括经济关系、铁路、海运、航空、邮、电、无线电、及其他交通工具、之局部或全部停止，以及外交关系之断绝。第42条：安全理事会如认第四十一条所规定之办法为不足或已经证明为不足时，得采取必要之空海陆军行动，以维持或恢复国际和平及安全。此项行动得包括联合国会员国之空海陆军示威、封锁、及其他军事举动。
(24) 《联合国宪章》第27条第3款。该条款的但书中对投票的限制不包括第39条、第41条和第42条下的决议。
(25) 《联合国海洋法公约》第280条。
(26) （日）水上千之：《海洋法：展开と现在》，有信堂2005年版，页275。
(27) 《联合国海洋法公约》第297条。
(28) 《联合国海洋法公约》第298条。
(29) 外交部：“中国依《联合国海洋法公约》第298条规定提交排除性声明”，，最后访问日期：2011年10月19日
(30) 《公约》第298条第1款排除的争端包括：划界争端或涉及历史性海湾或所有权的争端（a项）、军事活动（b项）和安理会职权下处理之争端（c项）。对比联合国网站上该中国政府声明的英文说明，发现其和外交部网站上的中文声明（或对其的说明）略有不同。联合国网站上的英文原文如下：The Government of the People's Republic of China does not accept any of the procedures provided for in Section 2 of Part XV of the Convention with respect to all the categories of disputes referred to in paragraph 1(a)(b) and (c) of Article 298 of the Convention。Depts/los/convention_agreements/convention_declarations. htm China% 20atfer%20ratification，最后访问日期：2011年10月19日。这里并没有中文中括号内的说明，特别指出排除的对象包括领土争端。
(31) Nordquist, supra note 16, p. 133.
(32) 见注(12)(13)间正文。
(33) 外交部网站上在对声明的说明中明确指出，声明仅仅排除了“任何国际司法或仲裁管辖”，而不包括“强制调解”。见前注(29)。
(34) 《联合国海洋法公约》第298条第4款。
(35) Nordquist, supra note 16, p. 133.
(36) 国际法上争端定义的复杂性，参见张新军：“国际法上的争端与钓鱼诸岛问题”，《中国法学》2011年第3期，页178－186。在《公约》缔约谈判中这一问题的复杂性也被充分认知。See, Nordquist, supra note 16, p. 124.
(37) 有关调解程序的《公约》附件5第13条也规定：“A disagreement as to whether a conciliation commission acting under this section has competence shall be decided by the commission.”
(38) 如东海的中韩之间的海洋划界争端和南海的中印（尼）之间的海洋划界争端。
(39) 《公约》附件五第7条第2款。
(40) 《公约》第298条第1款（a）（2）。
(41) See, Nordquist, supra note 16, p. 134.
(42) North Sea Continental Shelf Case, supra note 2, para. 85(a), p. 47.
(43) Nordquist, supra note 16, p. 134.
(44) Tullio Treves,“The Rules of the International Tribunal for the Law of the Sea,”in P Chandrasekhara Rao and Rahmatullah Khan (eds.), The International Tribunal for the Law of the Sea: law and practice (Kluwer Law International 2001), pp. 148-149.
(45) Rudiger Wolfrum, Provisional Measures of the International Tribunal for the Law of the Sea, in P Chandrasekhara Rao and Rahmatullah Khan(eds.), The International Tribunal for the Law of the Sea: law and practice(Kluwer Law International 2001), p. 178.
(46) Ibid., p. 176.
(47) Treves, supra note 44, p. 150，特别是文中的注52.
(48) （日）杉原高岭：《国际司法裁判制度》，有斐阁1996年版，页269－270。
(49) 保全措施和本案管辖权的区别和关联上存在着可能性、概然性和实在性三个不同的基准和观点。参见杉原高岭，同上注，页270－275。
(50) 《公约》第290条第1款、第5款。
(51) Nordquist, supra note 16, p. 39.
(52) 《联合国海洋法公约》第300条。
(53) 这也被称为国际海洋法法庭的“排他性强制管辖”。See, Treves, supra note 44, p. 151.
(54) Southern Bluefin Tuna (New Zealand v. Japan; Australia v. Japan), Provisional Measures, Order of 27 August 1999. ITLOS Reports 1999, p. 280.
(55) Southern Bluefin Tuna Case (Australia and New Zealand v. Japan), Award on Jurisdiction and Admissibility, 2 August 2000.
(56) L. DolliverM. Nelson,“The International Tribunal for the Law of the Sea: Some Issues,”in P Chandrasekhara Rao and Rahmatullah Khan(eds.), The International Tribunal for the Law of the Sea: law and practice(Kluwer Law International 2001), p. 56.
(57) 根据《公约》第290条第5款向国际海洋法法庭临时措施请求的争端一方，必须向法庭书面提供有关仲裁法庭具有（本案）管辖权的法律依据。Article 89.3 and 89.4, Rules of the Tribunal(ITLOS/8), as amended on 17 March 2009, ，最后访问日期：2011年10月19日。
(58) Tsfsir Matick Ndiaye,“The Advisory Function of the International Tribunal for the Law of the Sea,”Chinese Journal of International Law, 2010, Vol. 9 No. 3, pp. 565－587. 有关学术界在这一问题上的讨论，特别见该论文561页的第56注。
(59) 在国际海洋法法庭官方网站上，这一立场非常明确，? id=44&L=0，最后访问日期：2011年10月19日。
(60) Rainer Lagoni,“Interim Measures Pending Maritime Delimitation Agreements”, American Journal of International Law, Vol. 78, No. 2, (Apr., 1984), p. 349.
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