在《刑法修正案九》颁布之前，对考试作弊行为多认定违法行为，以行政处罚的相关规定予以惩戒，但收效甚微，远远达不到威慑作用，以至于各种“作弊门”事件频发，甚至有越演愈烈之势。《刑法修正案(九)》第25条规定的考试作弊犯罪的行为方式涵盖了组织考试作弊行为、非法出售、提供考试试题、答案行为以及代替考试行为，该三种行为分别规定为不同的犯罪，这必将有助于惩治此类犯罪，强化公平公正的社会观念。
一、考试作弊入刑的进步意义
近年来，高考、研究生入学考试等国家考试频繁曝出“作弊门”，如2008年的甘肃天水替考案、2015年的江西替考案等。而我国在处理此类案件也常常陷入无法可依的两难之地，司法机关往往无法受理案件，只能转给行政机关，通过行政手段处理。目前调整考试作弊行为的行政法律依据主要是1987年国家教育委员会颁布的《普通高等学校招生暂行条例》，以及教育部颁布《国家教育考试违规处理办法》，但这些规定的处罚力度显然无法达到遏制此类行为发生的效果。因此，要求将考试作弊作为刑事犯罪的呼声十分强烈，考试作弊者需要承担刑事责任也越来越成为社会的共识。在2015年8月，第十二届全国人民代表大会常务委员第十六次会议审议通过的《中华人民共和国刑法修正案(九)》(以下简称《刑法修正案(九)》)，对考试作弊的刑事责任作出了专门规定，这对打击近年来越来越猖狂的作弊行为无疑具有积极的意义，对考试作弊行为进行遏制也会更加有针对性。
二、《刑法修正案(九)》考试作弊犯罪的分析
《刑法修正案(九)》第25条规定对考试作弊犯罪作了详细规定：“在刑法第二百八十四条后增加一条，作为第二百八十四条之一：在法律规定的国家考试中，组织作弊的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金;情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。为他人实施前款犯罪提供作弊器材或者其他帮助的，依照前款的规定处罚。为实施考试作弊行为，向他人非法出售或者提供第一款规定的考试的试题、答案的，依照第一款的规定处罚。代替他人或者让他人代替自己参加第一款规定的考试的，处拘役或者管制，并处或者单处罚金。”在2015年10月19日公布的《最高人民法院、最高人民检察院关于执行〈中华人民共和国刑法〉确定罪名的补充规定(六)》将条文中规定的三种行为规定为三个罪名：组织考试作弊罪、非法出售、提供试题、答案罪、代替考试罪。考试犯罪立法的核心在于对适用范围和行为类型予以明确规定，因此，对这一规定的分析笔者将从适用范围和行为类型两个方面展开。
(一)适用范围
从条文规定来看，考试作弊发生在“法律规定的国家考试”中才规定为犯罪，那么对“法律规定”和“国家考试”的范围界定尤为重要。
1、国家考试
国家考试是指由国家机关设立的、由国家法定机关组织实施的、为达到特定的国家目的而进行的考试，其首先是一种国家活动，因为在法治国家，国家活动必须在宪法、法律的规范下运行，符合宪法、法律的规定;同时，国家考试活动又是一种考试活动，应当遵循考试的科学规律，达到考试的目的。我国现行的考试形态主要包括国家教育考试，如全国硕士研究生招生考试等;国家资格考试，如会计师资格考试;国家水平考试，如计算机水平考试;公务员考试。据此，虽然我国当前考试种类繁多、形式多样，但是只有在国家考试中的作弊等行为，才是构成《刑法修正案(九)》规定的考试作弊犯罪。
2、法律规定
法律有广义和狭义之分，广义的法律泛指所有国家制定认可具有国家强制力的行为规范，包括宪法、法律(狭义)、法规等。狭义的法律仅指全国人大及其常委会制定的规范性文件。有学者认为此处“法律规定”中的“法律”是狭义上的法律，本文亦赞同此观点，就现行的许多考试来说，虽然在生活中习以为常，但其并没有确切的法律依据，大多来源于行政法规。部门规章的规定，例如托福考试是由国务院国务院以行政命令的形式批准的、根据《中外合作举办教育考试暂行管理办法》实施的水平考试，其并没有相应的法律依据。因此，将国家考试限定在“法律规定”内，一方面不致于使得刑法的打击面过大而模糊了打击重点，另外，现有的一些国家考试在设置和适用依据上本身就存在问题，追究这类考试中的作弊人员的刑事责任显然也不合理。
(二)行为类型
1、组织考试作弊的行为
在国家考试中作弊，是对我国社会管理秩序以及公平考试制度的公然冲击，具有严重的社会危害性，侵害的客体较为严重，因此需要承担相应的法律责任。从法律规定看，其打击的重点并非作弊行为本身，而是对作弊的组织行为，“组织行为”的社会危害性更大。在我国刑法中，将一定的“组织行为”规定为犯罪的实行行为已有先例，例如，在《刑法修正案(八)》第37条规定的人体器官犯罪中第一款即是组织出卖人体器官的行为，在该条款中组织出卖人体器官的行为是指是指以招募、雇用、介绍、强迫、引诱等手段使他人出卖人体器官的行为。据此，在组织考试作弊行为中的“组织行为”应该也具备这样的特点，即具有幕后支配性、规模群体性和目标确定性等特点，其行为表现也可以总结为招募、雇佣、策划、安排多人实施考试作弊。此处“多人”按刑法和社会大众一般理解，应该理解为三人以上。
2、非法出售、提供试题、答案行为
这一行为应该包含两个方面：一是以营利为目的的提供国家规定的考试的试题和答案;二是不以营利为目的的提供国家规定的考试的试题和答案。这样的规定，不仅能够将那些兜售试题答案的一般公民的行为纳入刑法打击的范围，而且对于国家工作人员、事业单位的相关工作人员非法将国家规定的考试的试题和答案提前泄漏的行为，达到犯罪程度的也能够为刑法所规制。当然这一类行为，也极容易与其他罪名相混淆，比如与扰乱社会秩序犯罪、渎职犯罪、贿赂犯罪、故意泄漏国家秘密罪等。所以在定罪量刑上应该注意非法出售、提供试题、答案行为与类似行为的关系，正确适用法律。
3、代替考试行为
有学者认为，虽然条文中规定了两种具体的方式，但并没有明确规定代替者的身份，到底是其他一般考生还是专门从事代替他人考试的人员，即日常生活中所言的“枪手”。他们认为前者大多是在校学生，主观恶性不大，危害性也较小，如果给与刑事处罚有违刑法的谦抑性原则。但是应该注意到，在认定这种犯罪的前提是在法律规定的国家考试中发现作弊行为，而如有些学者认为的主观恶性不大，危害性较小可能只是学校规定的一些考试，而这样的考试并不符合这一犯罪认定的前提，当然也不会给与刑事处罚。而在法律规定的国家考试中作弊，不管你是什么身份，都侵害了国家考试制度的公共信用和社会的公平正义，都应该受到刑法的处罚。所以并不存在学者们认为的存在处罚过重的问题。
三、《刑法修正案(九)》考试作弊犯罪的完善建议
完善相关司法解释，明确定罪量刑标准。《刑法修正案(九)》规定的考试作弊犯罪作为一个新罪名，定罪量刑的标准并不统一，又缺乏实践经验，在法律适用的过程中存在一定的困难。所以司法应该尽快出台相关的司法解释，以保障法律的实施。如前文所述，有些规定仅有学者们的学理解释，且各执一词，难以统一，这在实践中不利于办案人员处理相关的案件，因此，司法机关应该尽快出台相应的司法解释，统一相关的概念以及适用范围，以保障法律的正确实施。
作者：胡健 来源：商 2016年2期
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