在近期举行的十二届全国人大四次会议上，我国环境保护部部长专门就污染环境犯罪刑法规制问题召开记者会，明确强调加强行政执法和刑事司法联动，让违法者不仅受到行政处罚，严重的还要受到刑事处罚。统计数据显示，去年环保部联合公安部、最高检对两起性质恶劣的案件进行了挂牌督办，同时全国共移送行政拘留案件2079起，移送涉嫌环境污染犯罪案件1685件。 修改完善重大环境污染事故罪是《刑法修正案(八)》加强民生刑法保护的重要举措。《刑法修正案(八)》将刑法第三百三十八条修改为：违反国家规定，排放、倾倒或者处置有放射性的废物、含传染病病原体的废物、有毒物质或者其他有害物质，严重污染环境的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金;后果特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。“两高”《关于执行〈中华人民共和国刑法〉确定罪名的补充规定(五)》将本条的罪名确定为污染环境罪。污染环境罪降低了环境犯罪的定罪门槛、扩大了有害物质的范围，有利于进一步强化环境安全的刑法保护。经过近年来的实践，环保部、司法机关查处了相当数量的污染环境违法犯罪行为。然而，环境污染罪在污染行为的违法性判断、犯罪结果量化认定、单位犯罪自然人刑事责任确定等问题上仍然存在较多难点争点，有必要充分运用刑法原理论证相关适用归责，为环境犯罪司法实务提供参考。
一、污染环境罪违法性判断问题
相关单位或者个人处理危险物质严重污染环境，只有“违反国家规定”才构成污染环境罪。违法性分析是司法机关判断涉案行为是否构成本罪极为重要的工作。污染环境罪违法性判断主要涉及“违反国家规定”的范围界定与行为人对此的主观状况认定等具体问题。
(一)“违反国家规定”的范围界定
刑法第九十六条将“国家规定”的最低法律位阶确定为国务院制定的法规、决定、命令等。据此，刑法理论上一种合理的解释是，污染环境罪“违反国家规定”的范围包括全国人大及其常委会制定的法律以及国务院制定的法规等。然而，由于我国环境法律法规尚未形成完备的规范体系，大量环境监管任务仍然需要依靠更为细致的国家级部委规章予以调整，如果将污染环境罪“违反国家规定”限定为国务院法律文件位阶以上的规定，司法实践中将难以对涉嫌严重污染环境的行为进行违法性判断。
以渤海油田溢油事故为例——中国海洋石油总公司(以下简称中海油)与康菲石油中国有限公司(美国康菲石油公司全资子公司，以下简称康菲公司)共同开采海洋石油过程中因操作平台泄露溢油引起严重海洋环境污染。 对于康菲公司与中海油处置石油的经营业务行为是否违反国家规定问题，现有的法律依据是《环境保护法》、《海洋环境保护法》等，行政法规依据是《海洋石油勘探开发环境保护管理条例》、《对外合作开采海洋石油资源条例》、《防治海洋工程建设项目污染损害海洋环境管理条例》等。由于上述海洋环境法律法规制定时间较早且规定较为原则，难以对涉案单位从事海洋石油开采作业过程中的各个环节是否存在违法进行有针对性的审查。而国家海洋局《海洋石油勘探开发环境保护管理若干问题暂行规定》、《海洋石油开发工程环境影响评价管理程序》、《海洋石油开发工程环境影响后评价管理暂行规定》、《海洋油气开发工程环境保护设施竣工验收管理办法》、《海洋石油勘探开发溢油应急响应执行程序》以及国家安全生产监督管理总局《海洋石油安全生产规定》等国家级部委规章对于海洋石油开采行为的环境保护、环境影响评价、工程环境保护设施、安全生产、事故应急等一系列问题进行了细致规范。上述部委规章对于各个环节海洋环境违法行为的认定提供了具体的审查依据。
可见，基于环境保护法制建设的现实，污染环境罪“违反国家规定”的判断在实践中不能脱离国家部委规章。污染环境罪中的“违反国家规定”不应局限于全国人大及其常委会制定的法律和决定、国务院制定的行政法规等规定，有必要覆盖国家有关部门规章。法律法规对于污染环境行为的违法性规定，通常是一种原则性、概括性、宣示性的禁止，司法机关很大程度上只能根据此类前置性法律规范对行为的违法性进行一般化的把握。国家部委规章是一种具体化的环境保护规则设计，在现阶段必须成为司法机关在办案过程中细致分析涉案环境污染行为违法性的重要判断依据。部委规章是法律法规的细化解释与具体应用，司法机关完全可以充分运用规章规定更为具体的优势，更加精确地分析涉案环境污染行为的违法性，从而实现污染环境罪违法性司法审查的精确化。
(二)“违反国家规定”的“明知故犯”
经过《刑法修正案(八)》完善后的污染环境罪仍然延续了原环境污染责任事故罪的“违反国家规定”要件。司法机关必须证明行为人对于违反环境法律法规等国家规定具有“明知故犯”的主观状态。但“明知故犯”只是对于事实的一种法律判断，而非刑法规范意义上的犯罪构成主观要件评价。例如，任何交通肇事犯罪，行为人对于违反交通法规均存在有“明知故犯”的情节，无论是醉驾肇事还是飙车肇事概莫能外。但是，刑法中所称的故意和过失主要是以行为人对危害结果的态度作为依据的，并非是针对违法、违规而言的。 可见，构成污染环境罪中“违反国家规定”要件仍然包含了主观要素的认定，只是这种有关行为人主观内容的法律要素不是犯罪故意或者犯罪过失，而是行为人对于违反前置性法律规范的认知。
由于我国环境法律规定本身存在模糊、复杂、疏漏等问题，对于部分环境作业的合规性问题，法律专业人士尚且存在争议，要求不具有法律专业的公司人员对单位行为的违法性具备具体的认识，显然过于苛求。构成污染环境罪，单位人员对于单位行为以及自身行为违反国家规定应当具备认知，但不要求证明行为人认识具体违反的法律规定。因此，污染环境罪中对于法律规定“明知故犯”的认定具有概括性特征。同时，司法机关可以合理推定行为人对于违反国家规定的“明知故犯”。这种司法推定的合理性依据在于：(1)相关单位从事经营行为均由专业人员操作，经营业务的特定性以及单位人员行为主体的身份与职务特质决定了司法实践中可以合理推定行为人对经营过程中的环境污染行为系违反规定具有专业性认知。(2)经营活动中的环境保护问题相对于其他社会经济活动环节而言，其合规性管理极为严格，按照环境保护法律法规的规定以及监管部门的执法要求，经营单位必须建构涉及环境评估、污染预防、事故处理等一系列问题的相对完备的合规实体规范与合规执行程序，经营主体以及单位人员在业务操作中都需要按照单位合规管理的要求进行业务操作。(3)构成污染环境罪的前提是相关单位的作业涉及放射性、传染性、有毒性、有害性物质的排放、倾倒、处置等，这种危险行为以及危险物质关系到社会公共利益以及极为广泛的公民人身财产安全，刑法规范必须对公共法益进行充分保护，任何持有或处理此类具有高度危险性物质的经营主体及其单位人员均应当被推定为对环境保护法律规范具有认知。
二、污染环境罪犯罪结果认定问题
污染环境罪将原刑法第三百三十八条重大环境污染事故罪“造成重大环境污染事故，致使公私财产遭受重大损失或者人身伤亡的严重后果”修改为“严重污染环境”，这是污染环境罪最为重要的修改。 然而，“严重污染环境”要件在实践认定中存在诸多问题，有必要进行深入分析。
(一)污染环境危险犯的法律缺位与实践应对
作为构成污染环境罪的结果要件，“严重污染环境”除了包括造成财产损失或者人身伤亡的重大环境污染事故，还将虽未造成重大环境污染事故，但长期违反国家规定处理，已使环境受到严重污染或破坏的情形。然而，上述“严重污染环境”的实质内涵决定了污染环境罪仍然延续了原刑法第三百三十八条重大环境污染事故罪实害犯的立法模式。尽管污染环境罪实际损害结果的范围进行了一定程度的拓展，但对于足以严重污染环境但尚未产生实际环境损害的危险行为，刑法无法予以规制。
只有在“严重污染环境”的情况下，才能以污染环境罪追究行为人的刑事责任，这意味着我国刑法不仅没有能够从环境污染行为的角度定义环境犯罪中最重要的罪名，而且未从具体危险的环节控制环境污染风险——必须等待出现环境污染的实际结果之后才能对实害犯的形式追究污染环境行为的刑事责任——刑法规范风险控制的滞后显而易见。环境污染具有潜伏性与发展性的特点，因果关系的认定也极其复杂。这就决定了以实害犯的犯罪结构设置污染环境罪在实践操作中容易形成两种不良后果：(1)为强行认定犯罪而降低司法认定的规范性与技术性标准;(2)大量环境污染行为无法进入刑事诉讼环节进行否定性评价而只能依靠行政处罚予以规制。
德国刑法理论中早已有观点指出，对环境犯罪确立孕育着危险行为的抽象危险犯的犯罪构成是适当的，这种行为构成可以包括具有危险性的各种典型行为，对于这种行为的责任，不要求产生具体的损害或发生有害后果的现实可能性的具体危险。 《德国刑法典》第二十九章环境犯罪中规定的水污染罪、无授权处理危险废物罪、无授权处理核装置罪、无授权处理辐射物罪、无授权处理危险物品罪等均为抽象危险犯， 直接将此类典型的环境危险行为作为犯罪处理，根本无须考虑与环境污染相关的任何要素。
我国本次刑法修正过程中也有不少观点认为，有必要在立法上增加对环境犯罪危险犯的规定，加大对污染环境犯罪的惩处力度，以更好地保护我们赖以生存的环境。 然而，经《刑法修正案(八)》完善后的污染环境罪并未采纳危险犯的立法模式。对于具有严重污染环境危险的行为，只能根据相关环境法律法规给予行政处罚，但当前环境保护行政执法与刑事司法之间实际上无法形成有限衔接。例如，根据《海洋环境保护法》罚则部分的规定，海洋环境违法行为行政处罚的上限为罚款20万元，而刑法对污染环境罪设置的法定刑是有期徒刑与并处或单处无限额罚金。可见，从处罚层面分析，污染环境危险行为与造成实际损害的污染环境行为的实体处罚落差过大，环境污染危险、环境污染、严重环境污染、特别严重环境污染之间没有一个从行政处罚到刑事处罚逐步递增强度的合理制裁阶梯。
在立法机关已经选择以实害犯的刑事立法模式规制环境污染行为的现实背景下，刑法理论不宜过度诟病立法，而应当积极思考具有可操作性的应对方案。一种可行的思路是，以刑法污染环境罪为基础，反向推动环境法律法规完善，在行政法层面提高环境污染危险行为的行政处罚力度，通过提高环境行政执法效率与环境违法行政处罚强度实现污染环境危险行为行政处罚与污染环境实害犯罪刑事制裁的有效衔接。
(二)“严重污染环境”、“后果特别严重”的认定
刑法中的污染环境应当是作为犯罪行为实际导致的各种环境污染损害结果，具体而言，应该包括环境直接损害、环境间接损害以及环境修复期间损害。(1)环境直接损害是指污染环境的犯罪行为直接造成的区域生态环境功能和自然资源破坏、人身伤亡和财产损毁及其减少的实际价值;(2)环境间接损害是指为防止污染扩大、污染修复或恢复受损生态环境而采取的必要的、合理的措施而发生的费用;(3)环境功能性损害是指受到污染的环境部分或完全恢复前生态环境服务功能的期间损害。
2008年最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(一)》关于重大环境污染责任事故罪的立案标准规定，只是从传统经济犯罪损害结果评定的角度出发，将直接与间接经济损失纳入重大环境污染责任事故罪结果要件的评价范围，而没有从环境犯罪所应捍卫的法益(环境安全)出发思考重大环境污染事故罪的可归责结果。
司法实践中认定污染环境罪“严重污染环境”，必须从污染犯罪行为与环境之间的关系层面全面界定污染环境所应当进行量化评价的各项指标。这种环境犯罪损害结果全面评价原则的集中体现便是将环境功能性损害作为“严重污染环境”的量化指标之一。环境不仅应当从经济的角度衡量其直接或者间接价值，而且应当从生态环境服务功能的角度予以量化评价。环境的生态服务功能是指某种生态环境和自然资源对其他生态环境、自然资源和公众利益所发挥的作用。污染行为在对环境造成直接、间接经济损失的同时，对环境的生态服务功能同样造成了巨大损害，这部分损害结果同样应当纳入污染环境罪“严重污染环境”的犯罪结果评价范围。
根据刑法第三百三十八条污染环境罪的规定，导致严重污染环境结果的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金;后果特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。然而，由于现阶段司法解释没有及时对“严重污染环境”、“后果特别严重”的具体量化标准进行界定，污染环境罪客观上难以在实践中予以适用。
污染环境罪损害结果量化标准真空现象折射出我国经济犯罪刑事立法中的一个多发性问题——由于立法解释与司法解释没有及时跟进，刑法分则规定中的“严重”、“特别严重”等概括性定罪标准或者法定刑加重标准长期处于真空状态。这在刑法修正案增设、修改的个罪中表现得尤为突出。例如，《刑法修正案(六)》掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪增设了“情节严重的，处3年以上7年以下有期徒刑，并处罚金”这档法定刑，但时至今日“两高”未就“情节严重”作出具体规定。污染环境罪“严重污染环境”、“后果特别严重”的量化评价标准的缺失将直接导致本罪适用性虚置。 司法解释有必要尽快制定污染环境罪损害结果的量化标准，全面完整地评估特定环境污染损害程序及与之对应的入罪标准、法定刑。对于污染环境犯罪行为所造成的人身损害、财产损害、生态环境资源损害、应急处置费用、调查评估费用、污染修复费用、事故影响损害和其他应当纳入评估范围内的损害，都应当经过科学论证设置数量标准，以此区分一般环境污染行为、污染环境犯罪行为以及后果特别严重的污染环境犯罪行为。
三、单位污染环境犯罪中单位成员刑事责任确定问题
从以前重大环境污染事故罪实践中的情况来看，单位环境犯罪较个人犯罪而言，对环境安全与社会公共利益的破坏更为严重。 根据第三百四十六条的规定，单位犯污染环境罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照刑法第三百三十八条的规定处罚。单位基于其违法行为承担污染环境罪的刑事责任，在司法实践中并不存在过多障碍，疑难问题在于如何确定相关单位成员的刑事责任，尤其是在上市公司等公司治理结构相对复杂的单位中，如何判断相关单位成员对于污染环境犯罪承担主管责任与直接责任更是存在较大疑问。
我国单位犯罪刑法理论与实践通常认为，直接负责的主管人员具有单位管理职务，主管或分管涉案业务，有决策权、指挥权、监管权，其明知单位犯罪，不需要直接参与犯罪实施，个别甚至不需要指挥犯罪;直接责任人员具有单位成员身份，接受单位及其上级管理，在开展业务活动中具体实施犯罪行为的一个环节，对于整体单位犯罪不需要具有明知。 可见，我国单位犯罪中单位成员刑事责任追究根据行为人的职务情况有所区别。以污染环境犯罪为例进行分析，直接负责的主管人员与环境安全有关的实际职责与明知单位违反国家环境保护规定从事业务是其承担刑事责任的基础;其他直接责任人员实施具体的污染环境犯罪行为与导致具体污染结果是其作为承担单位犯罪自然人部分刑事责任的基础。
然而，上述理论存在归责公平性的疑问：对于行使单位代表权的管理层成员，其构成单位犯罪的法律标准较高，不仅需要考察其职责是否与单位犯罪具有关联性，而且必须证明其对于单位犯罪具有明知;对于与单位代表权关系相对不紧密的单位一般员工，其承担刑事责任只需考察其是否具体实施犯罪并评价其结果。
根据国外环境犯罪刑法理论，司法机关分析公司中直接负责的主管人员和其他直接责任人员是否具有构成污染环境犯罪的归责基础，法律论证的出发点不在于细化分析其作为单位成员本身所具有的个体化犯罪故意或过失的性质及其量度，而在于其在公司中的职位与职责。与单位人员职务密切关联的内容整体决定了刑事责任的存在与强度，个体化故意或过失的认定均派生于职位与职责要素。在公司业务中承担环境安全监管责任的管理层人员相对于其他公司人员而言更应当对公司损害环境与社会公共利益的行为承担刑事责任。
单位构成污染环境罪的，在归咎单位成员责任时显然应当重点对单位管理层人员的进行刑事谴责。从这一意义上分析，国外公司犯罪刑法理论强调管理性职责要素与公司成员归责之间的关系具有合理性。但是，在单位直接负责的主管人员确实不知悉单位污染环境犯罪的情况下，忽略其主观要素而直接根据其管理职责进行刑事责任归咎，同样有失公平。特别是对于投资关系复杂的上市公司，其董事会分管处理危险生产作业的领导对于子公司违反国家规定污染环境的事实确实可能完全不知晓。苛求明知要素，势必难以完成证明责任从而导致追究下属而放纵上级领导;只求管理性职责要素，无法满足归责主客观统一的刑法原理。
在单位污染环境犯罪中解决上述单位成员刑事责任确定困惑问题，应当从环境保护与单位业务之间的关系着手研究刑法适用规则。单位业务经营过程中的环境污染犯罪是一个过程，环境污染事件爆发节点之前的一系列行为共同导致了严重污染环境的犯罪结果。单位污染环境犯罪的发生通常都有先前隐患的“预告”，或者其他环节的技术障碍，甚至已经出现了没有达到刑事犯罪情节标准的违法事件。单位直接负责的主管人员或者其他责任人员基于其岗位职责，明知单位之前存在相关违法处置放射性、传染性、有毒有害物质情况或者对单位之前环境违法承担行政违法责任的，即使其对于当前发生的污染环境犯罪事实没有具体的认知，也应当认定其明知单位中存在的违反国家规定的污染环境行为。同时，刑事司法实践中之所以难以认定单位管理层人员对于单位污染环境犯罪具有明知，本质上是因为单位管理人员的主观内容无法通过客观证据予以确认，解决证据问题的路径无法在刑法犯罪故意或者过失理论的规范性框架内探究，而应当拓展分析视角，采取环境行政法与环境刑法联动立法的方式，为环境犯罪刑法实践设置证据来源渠道。具体的思路可以是：在环境行政法律、法规、规章等规范性法律文件中增设环境安全生产信息披露规范，要求从事放射性、传染性、有毒有害性物质处理业务的单位在环境评估、安全生产、事故隐患、污染报告等环节进行全方位的书面信息披露，由相关单位主管人员签字盖章确认。对于伪造文件、虚假陈述等违反环境保护信息披露的行为，由监管部门予以行政处罚。同时，刑法在环境犯罪体系中增设环境保护信息披露不实罪，将情节严重的环境保护虚假信息报告行为规定为犯罪，保障信息披露法规的执行力。此类书面文件涵盖了环境保护的所有核心环节，一旦相关单位因为某些环节的环境违法行为造成严重污染环境的犯罪结果，司法机关可以向行政机关调取环境保护信息披露文件，以此作为直接负责的主管人员明知单位污染环境犯罪的证据。
作者：贺卫 谢杰 来源：犯罪研究 2016年2期
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