目 录内容摘要………………………………………………………………………3一、引言………………………………………………………………………4二、交付………………………………………………………………………4（一）交付的概念……………………………………………………………4（二）交付的方法……………………………………………………………4三、风险转移…………………………………………………………………5（一）风险转移的概念………………………………………………………5（二）风险转移的原则………………………………………………………5四、我国法律规定的交付与风险转移的关系………………………………8（一）我国对风险转移与交付关系的规定及含义…………………………8（二）交付与风险转移关系的具体分析……………………………………8（三）非买卖合同的风险转移…………………………………………… 11 五、结语…………………………………………………………………… 11
内容摘要随着我国市场经济的不断深入和自由贸易的加大，交易日益频繁，伴随着交易过程的延伸和多样化，新的情况也不断出现，从而出现许多问题，其中以交付、风险的转移等几个问题尤其突出。本文分为五个部分。除了引言和结语作为结论，主要内容有三个部分，首先分别从交付的概念、方法，和风险转移的概念、适用原则进行阐述，后根据我国目前法律之规定，对二者之间的关系进行详细的分析，并着重结合案例分析了如何正确理解、适用“交付主义”、几种不同交付方式所产生的不同风险转移、以及几种特殊买卖形式中交付与风险转移的关系。之后，简单的对非买卖合同的风险转移进行了说明。最后，作者谈出了自己对交付与风险转移之间关系的认识，并提出了自己的不足。
关键词：交付；风险转移；交付主义；所有权主义
一、引言随着我国市场经济的不断深入和自由贸易的加大，交易日益频繁，伴随着交易过程的延伸和多样化，新的情况也不断出现，从而出现许多问题，其中以交付、风险的转移等几个问题尤其突出。本文试从交付和风险转移的概念、特征，以及二者之间的关系几个方面作以简单阐述。二、交付（一）交付的概念在我国民法原理中，关于物权的变动区分有两种公示方法，即对于不动产以“登记”为不动产物权和对于动产以“交付”的公示方法。交付即移转占有。例如，出卖人将标的物交付给买受人，就是将对物的占有移转给买受人。这是动产物权变动的公示方法。彼德罗•彭梵得在其所著的《罗马法教科书》中，将交付定义为：“以放弃对物的所有权并使他人接受这一所有权为目的，根据法律认为足以构成所有权转移之依据的关系而实行的交付或给予。”这一概念强调了作出交付之人移转所有权的意思。根据我国民法通则第72条的规定，按照合同或其他方式取得财产的，财产所有权从财产交付起移转。即是说交付的法律效力是财产所有权从交付时起移转。可见，在立法上采取的是交付要件主义，即以移转占有为物权变动的生效要件。在移转占有前，物权的变动不仅不能对抗第三人，在当事人之间也不产生效力。如，甲与乙订立了买卖合同，在甲将财产交付于乙之前，甲仍然享有财产的所有权。（二）交付的方法交付通常是指现实交付，即直接占有的转移。但是随着商品经济的发展，为了交易的便利，交付已不限于这种现实的直接占有的转移，而是有了许多变通的交付办法，这些方法主要有：1、简易交付，即受让人已经占有动产，如受让人已经通过寄托、租赁、借用等方式实际占用了动产，则于物权变动的合意成立时，视为交付。这是因为标的物已经为受让人实际占有，如果要使其先将物返还给出让人，再由出让人转让给受让人，纯属徒劳。2、占有改定，即动产物权的让与人与受让人之间特别约定，标的物仍然由出让人继续占有。这样，在物权让与的合意成立时，视为交付，受让人取得间接占有。例如甲将其所有的书卖给乙，按一般情形，只有甲把书交给乙时才发生所有权移转的效力，但甲还想留书阅读，这时甲可以再与乙订立一个租赁或借用协议，使乙取得间接占有，以代替现实交付。3、指示交付，即动产由第三人占有时，出让人将其对于第三人的返还请求权让与受让人，以代替交付。例如，甲将其出租的家具卖给乙，但是由于租赁期限未满，暂时无法收回，甲可以把家具的返还请求权让与乙，以代替现实交付。4、拟制交付，即出让人将标的物的权利凭证（如仓单、提单）交给受让人，以代替物的现实交付。这时如果标的物仍由出让人或第三人占有时，受让人则取得对于物的间接占有。在现实生活中，交付的方式是多种多样的，不可能将其全部罗列出来，应当根据法律的规定、合同的约定、交易上的习惯及其他具体情况确定标的物是否交付。以上只是对于动产交付的分析，对于现实生活中不动产的交付，按照法律规定不产生标的物所有权的转移。三、风险转移（一）风险转移的概念风险转移是指货物发生灭失、损坏、盗窃、查封及腐烂变质等意外损失的风险从何时起由卖方转移给买方。这里的风险是指：在合同履行过程中，由于不可归责于合同双方当事人的事由而使标的物遭受毁损灭失的情形发生时，损失由谁承担及还要不要对待给付的问题。引致风险发生的事由也包括不可抗力、意外事件以及当事人不能预见的第三人原因等。（二）风险转移的原则风险转移这个问题十分重要，它不仅涉及到究竟是由卖方还是由买方承担上述风险，而且还关系到买卖双方的权利和义务：如货物的风险已由卖方转移给了买方，则货物即使遭受损害或灭失，买方仍有义务按合同规定支付价金；如风险尚未转移给买方，则一旦货物发生损害或灭失时，不仅买方没有支付价金的义务，而且卖方还要对不交货承担损害赔偿的责任。各国法律对此都做了一些规定，但规定各不相同，大致有“物主承担风险”和“交货时间决定风险划分”两个原则。1、“物主承担风险”原则，也称“所有权主义”物主承担风险原则是将风险的转移同所有权转移联系在一起，以所有权转移时间决定风险转移的时间，即货物的风险随着货物所有权的转移而转移。英国和法国等国家的法律属于此类，其中，英国法律的规定更为明确。 英国《1893年货物买卖法》第20条规定：“除另有约定者外，卖方应负责承担货物的风险直至财产权转移给买方时为止。但财产权一经移转给买方，则不论货物是否已经交付，其风险均由买方承担；但如果由于买方或卖方的过失，使得货物交付延迟，则由此造成的损失应由责任方承担。 该法第32条、第33条对风险转移还有以下规定：“除买方另有授权者外，卖方必须代表买方与承运人缔结一项合理地考虑到货物的性质和有关情况的运载契约。如卖方未能这样做，而货物在运输过程中发生灭失或损坏时，则买方可以拒绝承认货物交给承运人就等于交付他，也可以要求买方负责损害赔偿。”“除另有约定者外，如货物由卖方运交买方过程中须经过海运，而按照一般惯例应予保险的，则卖方须将有关情况通知买方以便其办理海洋运输保险。如果卖方未能这样做，则货物在海运途中的风险应被视为由卖方承担。”“如卖方同意自负风险将货物从出售时的所在地点运到另一地点交货时，则除另有约定者外，买方仍须承担货物在运输途中必然发生的变质风险。”2、以交货时间来决定风险的转移时间，也称“交付主义”美国、西德等国家的法律对货物风险转移的基本原则是以交货时间来决定风险转移的时间，这些国家认为，以一个抽象的不可提供的所有权转移问题来决定风险转移这一实际问题，是不妥当的。这种风险转移以美国《统一商法典》为典型
。 美国《统一商法典》第2—509条对“双方均未违约时损失风险的承担”作出了决定：“1、当合同要求或授权卖方通过承运人发运货物时，a、如果合同未规定卖方在特定目的地交货，卖方将货物适当地交付给承运人后风险即转移至买方，即使卖方保留了权利；但是b、如果合同规定卖方在特定目的地交付货物，且在货物到达目的地但仍由承运人占有期间做出适当的提示交付，损失风险即由此时转移至卖方。2、当货物由货物保管人掌握且不需移动即可交付时，损失风险在下列情况下转移至买方：a、买方收到代表货物流通的所有权凭证；或b、货物保管人确认买方拥有占有货物的权利；或c、买方……收到不可流通所有权凭证或其它交货指示书。” 美国商法典第2—510条对违约时的损失和风险的承担做出了如下规定：“1、当提示交付或交付的货物不符合合同，致使买方有权拒收时，在卖方做出补救或在买方接受货物前，风险仍由卖方承担。2、如果买方正当地撤销对货物的接受，他可以就自己有效保险之不足部分，视损失风险从开始即一直由卖方承担。3、涉及已特定于买卖合同项下的符合合同的货物时，如果买方在货物风险转移给他之前毁弃合同伙以其它方式违约，卖方可就自己有效保险之不足部分，视损失风险在商业上合理的时间内由买方承担。” 《联合国国际货物买卖合同公约》中有一章专门对风险转移做出了规定，其规定与美国相类似。该公约第三部分第四章第六十六条至第七十条规定的主要内容如下： 第六十六条：货物在风险转移到买方承担后灭失或损坏，买方支付价款的义务并不因此解除。第六十七条：（1）如果销售合同涉及到货物运输，但卖方没有义务在某一特定地点交付货物，自货物按照销售合同交付给第一承运人以转交买方起，风险就移转到买方承担。如果卖方有义务在某一特定地点把货物交付给承运人，在货物于该地点交付给承运人以前，风险不移转到买方承担。 （2）在货物以货物上加标记，或以装运单据，或向买方发出通知或其它方式清除地注明该批货物于有关合同项下以前，风险不转移给买方承担。 第六十八条：对于在运输途中销售的货物，从订立合同时起，风险就转移到买方承担。但是，如果情况表明有此需要，从货物交付给签发载有运输合同单据的承运人时起，风险就由买方承担。尽管如此，如果卖方在订立合同时知道或理应知道货物已经遗失或损坏，而他又不能将这一事实告知买方，则这种遗失或损坏应由卖方负责。 第六十九条：（1）在其它情况下，从买方接收货物时起，或如果买方不在适当时间内这样做，则从货物交给他处置但他不收取货物从而违反合同时起，风险移转到买方承担。 （2）如果买方有义务在卖方营业地以外某一地点接收货物，当交货时间已到而买方知道货物已在该地点交给他处置时，风险由此开始转移。（3）如果合同指的是当时未加以区别的货物，则这些货物在未清除注明其已经置于有关合同项下以前，不得视为已交给买方处置。四、我国法律规定的交付与风险转移的关系
（一）我国对风险转移与交付关系的规定及含义按照我国《合同法》的规定：“标的物毁损、灭失的风险在标的物交付之前由出卖人承担，交付之后由买受人承掘，但法律另有规定或当事人另有约定的除外。”表明了我国采取的是交付主义。它有两层含义： 1、法律和合同可直接对风险转移作出规定或约定，并且有优先适用的效力。 2、在上述情况之外，以“交付”作为临界点来划分风险，而不是以所有权转移为标准来划分。即有可能标的物已交付，风险已转移，但所有权尚未转移，如房屋买卖合同中，房屋已交付用户使用，但尚未办理过户手续。此时风险已经转移，而所有权并未转移。因此“交付转移风险”与“物主承担风险”是不—致的。 《合同法》这样规定有其积极的效果：1、以交付作为风险转移的标准便于风险承担者在风险损失发生后估价损失，向保险人求偿以及救助或处置受损的货物。 2、交付标准较所有权转移标准更清楚明确，容易划清风险责任的界限。 3、交付标准使对保管货物中的过失的诉讼减少到最少，且有利于迅速解决因风险承担而发生的争议，保护交易安全，促进商品流转。（二）交付与风险转移关系的具体分析“交付主义”认为只要将标的物交付买受人，风险即发生转移。现实交付与拟制交付都产生交付的法律效力。应该注意，上述理论只适应于以转移标的物所有权为目的的买卖合同。在以转移标的物使用权为目的的合同关系中，交付不产生风险转移，即尽管标的物为对方所实际占有和控制，但风险仍归所有权人。即交付行为对买卖合同的风险转移起决定性作用，在非买卖合同的风险转移不起作用。对于买卖合同中“交付”一词，学者们有不同的理解，有人认为交付就是移转占有，也有人认为是移转占有加上转移所有权，二者都要完成才是交付，还有人认为只要移转所有权即为交付，而实际物是否实际发生移转占有不用考虑。产生上述歧义的原因是多方面的，也是关于风险转移“所有权主义”与“交付主义”之争的主要区别之所在。如在这样一个案件中：甲和乙订立房屋买卖合同，甲以约定的价格将其房屋卖给乙，乙入住，但未办理房屋买卖过户手续。几日后甲又将房屋以更高的价格在乙未知情的情况下卖给丙，丙随即办理了过户手续。不料当夜山洪暴发，将房屋冲毁，问此时房屋毁损灭失的风险由谁承担？该案件的主要问题是甲与乙之间不动产买卖交付之后、未办理过户前这一段时间内发生的风险如何承担？有点学者认为既然房屋的所有权尚未转移，就不能发生风险的转移，这是值得商榷的。试想双方之间房屋买卖成交并入住，之后为嫌麻烦，少交契税等而不办过户手续，10年、20年后房屋毁损灭失的风险，仍由原房主承担，这无论于法理，于人们观念中的认识都是有较大的差距的。故我国最高人民法院在关于商品房买卖合同的解释11条规定了：“对房屋的转移占有，视为房屋的交付使用，但当事人另有约定的除外。房屋毁损灭失的风险，在交付之前由出卖人负担，交付之后由买受人负担。”所以说，对于交付的不同理解可能会造成甲、乙、丙都可能承担或都不承担风险的结果，但现实中只可能是一人，而不是数人或无人承担。当事人均承担标的物风险的情况只有一种，即房出典时，典权人与出典人分担典权存续期间，典物因不可抗力而全部或部分灭失的风险。作者认为以德国法为代表的“交付主义”和以法国为代表的“所有权主义”风险转移模式各有千秋，这是各国民法的固有性质所决定的。但从实然的角度看，交付行为即是当事人自由处分其所有权的决定性一步，而转移所有权的行为对合同成立生效并不具有决定意义。在上个案例中，甲对乙已经完成了主要交付行为，而对丙则不能称之为完成了交付行为，甲与丙之间的合同虽然成立但未生效。有点学者著文称我国《合同法》中的“交付”是由于立法者与学界在两种意义上使用，导致了法律意义上的“交付”被误解为仅指实际占有的转移，从而将”转移所有权“的内涵给掩盖了。实际上这种观点还是把风险负担与所有权紧紧捆绑在一起而置交付行为于不顾，从而使具有决定意义的成交行为失去了其应有的重要地位，这个问题在商品房屋交易中表现得最为明显。我们不能把没有办理过户手续认定为没有完成交付行为，因为那样就无法理解现实中的交付的性质了。正如风险与所有权在买卖合同中是分离的一样，所有权与交付同样是分离的，而风险与交付则是无法分离的。唯有如此，我们才能理解房屋买卖不过户，合同成立并有效，而所有权并未发生转移的有关司法解释的规定。在只交付房屋而原房主拖延、拒不办理过户手续的情况下，他承担的仅是违约责任，而非缔约过失责任。在原房主与买主只办理产权过户而不实际交付房屋的情况下，应当认为房主要承担预期违约责任。基于上述认识，也就同样容易得出现实交付与拟制交付（包括简易交付、指示交付、占有改定）都同样发生风险转移的效果。在拟制交付条件下自合同成立生效时起，风险转移至买受人。概括地讲，在买卖合同中决定风险转移的是交付，包括现实交付与拟制交付，而不是所有权的归属决定风险的转移。对于其他交付方式，我国《合同法》确定的风险负担原则是：1、买受人自提标的物的，出卖人将标的物置于约定或法定地点时起，风险由买受人承担。2、买受人受领迟延的，自迟延起负担标的物风险。3、对于需要运输的标的物，没有约定交付地点或约定不明确的，自出卖人将标的物交付给第一承运人起，风险由买受人承担。另外，还有几种特殊买卖形式主要有：1、所有权保留的买卖。在所有权保留买卖合同中，动产所有权自买受人付清全部价金时才发生转移，但风险适用“交付主义“，风险自交付时起转移给买受人。2、试用买卖。试用买卖应理解未买卖合同附加了一个停止条件，使合同的效力延缓发生。在标的物试用期内出让人无权要求返还，但交给试用的行为不是交付行为，因此在试用期间的风险由出卖人负担，试用买卖合同生效后归买受人负担。试用人明示不购买的，风险归出卖人负担。试用人明示或默示购买的，风险自其作出行为表示时转移至买受人。三是分期付款买卖，在买受人未付清全部价款前，风险自合同成立时转移，但所有权并不转移。四是在途买卖，在途买卖是指出卖人已将标的物交付承运人运输后，再寻找买受人订立买卖合同，此时标的物正在运输途中，风险承担的规则是合同成立即由买受人承担。此种情况也适用于运输途中变更买主的情况，即买受人又与次买受人订立合同，则合同成立时风险转移至次买受人。（三）、非买卖合同的风险转移上面作者只是针对买卖合同项下的交付与风险转移的关系作以阐述，在现实生活中，还大量存在非买卖合同（即非转移标的物所有权的合同法律关系，如动产质押合同、租赁合同、货运合同、承揽合同、技术合同等）项下的风险转移问题。由于当事人的合同目的不在于取得标的物的所有权，若适用所谓的“交付主义“理解其发生标的物风险负担是毫无道理的，此时应依“所有权主义”规则解决，即无特别约定或规定，谁拥有标的物的所有权（处分权），谁负担风险。五、结语综上所述作者认为，交付不仅是动产物权变动的公示方法，按照法律规定其还具有财产所有权转移的特殊性质。因为财产所有权的移转和风险的移转并非具有一致性，所以对风险移转问题的解决上，交付具有不可缺少的巨大作用，二者之间的关系是十分重要的，值得我们继续不断深入的探讨。对于交付的法律性质的探讨，是一个老生常谈的话题，但也是一个极具理论功底的挑战，他对于正确认识交付、交付与风险转移以及其他相关问题都有十分重要的意义，作者在此仅作一浅薄探讨，以后将对此类知识进行更为深入的学习。
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