清代司法制度的性质在法史学界一直备受争议的话题，学者多集中在依法裁判还是情理裁判之中。《道咸宦海见闻录》为我们反思这一话题提供了另一个思路，通过对其记载的案件分析可以看出，清代司法在很大程度上依然不脱事实判断的范畴，司法官对于个案中的利益衡量远远超过对于法律的思量。而这种司法模式之中幕友胥吏则是发挥了很大的作用。
对于清代的司法性质争议，一直聚讼纷纭。不同的学者基于不同的角度提出不同的见解，有学者认为，《大清律例》无论在刑事案件还是大量琐碎的民事案件中均得到严格贯彻[1];也有学者针锋相对，提出清代司法既非简单的“法律裁决”，也非纯粹的“情理裁决”，而是由诸多原因导致了二者之间的紧张和融合，最终以“情法两尽”为目标和理想[2];也有学者认为 是否引用律令“归根结底是利益均衡问题，利益衡量”的解释理论[3]。然而，这些结论的得出大多是针对不同的参考文本提出的，但对史料笔记等材料的利用非常有限，年谱即是一例。张集馨的自撰年谱《道咸宦海见闻录》，是“年谱中的上乘之作”。
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[4]3-4学界目前对其的研究大多集中于清代政治，虽有人涉及清代司法，但也是集中清代的司法机构的运行上[4]，而对于其中的案例考察是略显不足的。本文拟以《道咸宦海见闻录》为文本，清代司法中的影响裁判的因素进行考察。一、命案
张集馨在其太原府任内，曾接手一桩刁控案。郭嗣宗借其出嫁女自刎案，“京控三次，省控四次，钦差行辕控二次，由院司发交太原府讯，拖延四年不结，委员及王守皆不敢撄其锋”。[4]40-42原来，“郭嗣宗有女嫁州民某童生家，生子四岁，一日于窗前哭闹，童母嗔其媳绝不照应，郭女挺撞，出言不逊，适童生自外入闻，拳殴郭女肩胛，郭女撒泼，用剃刀自刎。”郭嗣宗赴州喊控，“官吏刑仵皆闻郭名，相验极为详细，入重出轻，实系自刎。肩胛有拳伤两点，令童比验相符。”郭不具结，继续呈控。张集馨接案后遍览案牍，亲自督审：“初词臂伤一处，第四词则又添臂伤二处，伤痕可以随时增添耶?尸格是刑部颁发图样，验官当场硃笔填写，随题咨部，汝系何人，乃云亦填尸格耶?今余不多说，但问汝一句，汝女若系自刎，汝即具结了案;若系被杀，汝即具结，余提尸棺到省检视，如验非被杀，即将汝平素行止及借命扰累各情，详请奏交刑部审讯。”郭嗣宗言语不清，张集馨颇为怀疑，下令杖责，“郭气稍慑，始肯完案”。此案之所以不易办理，主要是因为郭嗣宗讼师出身，对于法律和判案的门道极其熟悉，因此便可借职务之便，舞文弄法。张集馨接到案子以后，从尸格入手，直指郭嗣宗借以讹赖的事实漏洞，一断而结。
张集馨四川臬司任内，遇有叶允喜通奸胞嫂一案，[4]97-98“叶允喜于秋审呼冤，又京控三次，经刑部奏明，必取该犯输服供词，方能定案。”此案拖延四年，每次提问，叶允喜闭目诵经，不答一字，即略施刑责，亦不哀求，委员无计可施。张氏承审后，先将前后情节，考订明晰：叶允喜与其胞兄叶允寿之妻黄氏通奸，黄氏媳某氏知之。某日黄氏训媳不知规矩，其媳妇怒对：“不似汝无伦理人家!”黄氏衔恨次骨，与叶允喜将其媳勒毙，装点自缢。媳母家看破谋情，赴官首告。前任承审官妄疑犯兄叶允寿知情，刑毙堂下，叶氏族人大哗上控。叶允喜家道殷实，省控、京控皆聘请讼师某举人作谋主，又安置族弟为臬司衙门贴写书吏，讼情无不知之。张集馨得情之后，将讼师和书吏收监，“提黄氏与雇工质对，黄氏不能狡赖，遂将何时通奸及如何谋死儿媳”等情供出。叶允喜依然不答一言，张集馨遂派人与叶某谈经论佛，同处多日，反复开导，叶允喜终于自书长供，了却此案。此案其实并不复杂，叶允喜通奸其嫂，证据事实充分。只是因为其前面的承审官怀疑犯兄知情，当堂杖毙致死，这才使得整个局面十分被动，再加上讼师与书吏参与其中，承审官员难以应对。张集馨接案之后，首先仍然是了解案情，在拘押讼师与书吏之后，从最薄弱的奸妇黄氏入手，令其质对，案情从容得出。只是面对不肯开口的叶允喜，取得其口供费了一番心思。
二、细故案件
除了上述两起疑难命案之外，还有两件细故案值得一提。候选知县冯麟角控告家务一案，“历任屡断屡翻”：冯麟角兄弟五人，长为捐职经历冯麟趾，次为冯麟角，剩余三人皆捐监生。其父在日，有五福堂典铺和田亩数处。冯麟角赴直隶候补时其父病故，冯麟趾及诸兄弟以冯麟角捐纳花费已多，遂将家产四分，冯麟角一文未得。张集馨接词之后，发现冯氏兄弟各据一庄，皆居巨室，而冯麟角则破屋数椽，不堪栖止。张集馨于是将五福堂账本与公产查清，令冯麟趾让屋居住，兄弟亦割产相给，“若非理清头绪，终无了期”[4]46又有朔郡武生某，为其继母所控凌虐弟妹，逼逐其母等情。武生其家兄弟三人，长某武生，次某武进士，三则其继母所生，年甫十三。武生之父在时，母子便不相能;其父死后，继母奔丧，为武生之妻拒绝，“口角争殴，且出秽语”。武生又于其父临终之时，赴官府捏其父名出妻。继母堂弟耿某从中怂恿互控，并风闻该武生有觊觎弟产之意。张集馨认为，“家不分析，终是葛藤，若交幼子经理，必为耿族侵削，而武生兄弟亦断不能平”，于是“写分书三分，当堂阄定。仍将幼子受分田铺，交次子暂管，俟幼子成立，再行交出。”[4]56-57这两件细故案皆缘自争产，之所以难以断结，在于家产纠缠不清。张集馨对于其中的利害关系可谓了然于胸，其说道“家不分析，终是葛藤”，“若非理清头绪，终无了期”。只要利益厘清，秉公分剖，疑案也不难办理。
在张集馨的司法生涯中，能够被记录下来的案件少之又少，但其记录下来的案件却都有极其特别之处，上述所列的四个案件没有例外都是当事人不断翻供的疑难案件。但平心而论，这些案件对于今天的法律史研究来说，并无太多讨论的余地。之所以被视为疑难，多半困于讼情难知，而判官的理断，事实判断远多于法律判断。正如开头提到的学者的些许争论，其中法律在司法之中的地位究竟如何实在是值得探讨的。从《道咸宦海见闻录》中可以看到，清代司法在很大程度上依然不脱事实判断的范畴，司法官对于个案中的利益衡量远远超过对于法律的思量。而这种司法模式之中幕友胥吏则是发挥了很大的作用。
三、幕友胥吏之作用
当然，清代的司法绝非那么简单，反而，其中还存在大量的体制漏洞，使司法充满着极大的不可期待的变数，基层司法官：幕友、胥吏和讼师穿梭其间就是一例。
先张集馨委署雁平道后，发现“历来前任从不问案，尘牍甚多。前任章荆帆尤昏愚可笑，公事皆幕友斯为盛主持。即遇京控发审案，皆令书吏在外劝和，从不提审;两造到堂，原、被莫辨，而口钝言涩，狱不能折。斯幕伪作点单，捏写供词，具详完结。”[4]45又有太原府前守王有壬，“积案数百起，拖累动辄数年。幕友吴姓盘踞把持，高下其手。”[4]37唐代以后科举取士，士大夫皆读儒家之书，不知刑名之学应是常态，这就为幕友介入司法提供了可能。再说胥吏。张集馨初任朔平知府时，即受命整顿差役：“倘有原差锁押无辜，许被累人指名喊禀，一经严申禁令，设敢玩法，立置重刑……若辈差役，尽属寒微，既无身家，有何顾忌?惟遇事有可乘之隙，期随机有可窃之权。”[2]29又前述叶允喜案，“安置族弟某于臬司衙门为贴写书吏，凡臬署此案提问、供词、详稿，叶允喜无不知之”。[4]98讼师的活动也十分常见。比如前述郭嗣宗案，“郭嗣宗父在家塾课子时，并令读律例，又令作控词，兄弟互控，其父批判……每一提审，郭遂扶其七旬以外之母在旁挺撞，问官稍有声色，郭母即欲碰头寻思。”叶允喜案中，也有讼师出场：“聘定某举人向诚为作谋主，凡省词、京控皆出其手。”当然，幕友书吏之类也有正面的形象：张集馨任四川臬司时，“幕友孙绍堂、李鹤舫皆在司多年，刑名老练，余与二君商酌出语情节，毫无推敲，真所谓南山可移，此狱不可动也……署中有老吏孙姓，年将九十，看秋审几五十年，最为稳恰，若辈中亦不可谓无人。”
除此以外，司法之中，阴谋诡谲之术盛行。比如，郭嗣宗案中，“其婿无罪可科”，但最终，“臬司畏郭翻控，将其婿问以不应为而为，笞三十例，将以媚郭。”“不应为”律作为“依法审判”的根据之不可信由此可见。另有张集馨四川臬司任内秋审一案，某人杀妻，情节凶残，理应“由缓改实”，张氏怕有不妥，通信与京中某少寇商酌，覆信云：“此案是实案，外间不如缓办，听部驳实之为妥也。部中非驳案数起，不足见其慎重，且无以见大部之有权也。”可见，刑部之驳案也不那么简单纯粹。
四、结语
张集馨在任职司法官吏时，对于案件审判可谓非常认真，也正是因为他在司法审判中的出色表现，多次得到上级的赞许。而他的司法活动在他的宦海生涯占据了极其重要的地位，这也从一个侧面证明了司法在地方政府的事务中的重要地位。张集馨在其年谱中对司法活动的记述反映出，中国传统诉讼很大程度上是一个事实判断的过程，司法官对利益得失的归责或归宿远多于律法的科断和伦理的考量。
作者：翟晓强 来源：当代青年(下半月) 2016年6期
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