论文摘要：随着我国改革开放事业的发展，国际间交往日益增多，近些年来，国际司法协助工作逐渐引起了学界的关注。广义的国际刑事司法协助包括引渡、诉讼移管、外国判决的承认和执行以及其他诉讼行为。其中，关于被判刑人移管的问题讨论，衍生了新的课题与研究。本文对被判刑人移管制度的适用条件、程序等基本问题做了一定的论述，结合当今主流理论和司法实践，较为具体地阐述了我国关于被判刑人移管制度的现状。 论文关键词：被判刑人移管 国际刑事 司法协助 被判刑人移管合作实际上是相互承认与执行刑事判决之中的一种特殊形式，它主要涉及剥夺自由刑方面。这种特殊的制度既可以帮助被判刑人在原有熟悉的环境中服刑，又能够便于接收国保护本国国民，以维护该国民现实应有的利益；此外，把外籍囚犯送回本国，移交国不仅节省了大量的司法资源和成本，更维护了本国司法判决的尊严与效力。因而这一制度受到世界各国的高度重视并且得到快速发展。 一、被判刑人移管的条件 由于各国情况不同，在移管条件方面自然也会存在着一定差异。下面笔者将对国际被判刑人移管合作所普遍遵循的主要条件加以分别探讨，以求更准确地把握其在移管合作中的精神实质。 （一）被判刑人必须是接收国的国民 这也就是说被判刑人要有接收国的相应国籍身份。帮助被判刑人回归其熟悉的环境中服刑，并逐步克服在特殊环境中所遭遇的种种障碍和困难，以期待早日回归社会、重新做人，这就是被判刑人移管的目的。《欧洲被判刑人移管公约》第3条第1项注明了：被判刑人应当为接收国国民。 长期居住在国的人可否适用被判刑人移管制度？这在学术界也颇有争议。不少学者认为，既然被判刑人移管的初衷是使被判刑人服刑于其熟悉的环境，则此种环境不仅指国籍国，应该还有其惯常住所地国家，又或者是主要亲属住所地国家。笔者也支持此种观点。 对此，在国际司法实践中，部分立法性文件和国际条约还是允许对那些在一国长久居住的外国人可以适用移管。例如，《关于刑事判决国际效力的欧洲公约》第5条当中的第1项规定；《关于移管外国囚犯的模式协定》当中的第1条：“应提供方便让在国外被判定有罪的人尽早返回其国籍国或居住国服刑。” 然而，也存在部分双边国际条约却拒绝对长期居住者适用被判刑人移管制度。其理由据说是：长期居住者在国外并不能享受居住国所给予的相应外交保护。 （二）判决已生效，且其在移交国不须承担其他刑事责任 这里就包含了两个实质性要件：其一，判决必须早已发生了法律上的效力；其二，被判刑人在移交国内也无其他尚未审判终结的刑事诉讼案件。 在不少移管条约中，对于“判决生效”一词的表述，大多用“终局判决”或者是“终审判决”等概念。它主要是指那些已穷尽了所有诉讼程序的判决，而不应被理解是最终审级机关所作出的终局裁判。其基本含义同时也有两部分内容：一是法律所规定的上诉期限已届满，因而判决须是生效的判决。二是不存在任何申诉活动对该判决的效力提出异议。 被判刑人在移交国不须承担刑事责任，则指的是移管前没有一切未经审理终结的刑事诉讼程序，这自然包括了已交纳刑事罚金的情形。 （三）被移管之人所犯罪行在接收国也构成犯罪 绝大多数国家均将双重犯罪原则作为移管的条件之一。因为若是一个人因在一国犯罪被判刑，移管到另一国后，该国反而不认为其行为构成犯罪，此时若强令接收国对“被判刑人”执行刑罚，则明显有违公平公正原则。 值得一提的是，不少立法性文件和国际条约中未明确禁止对犯政治性罪行的被判刑人实行移管。笔者以为，因为被判刑人移管可使移交国、接收国同时受益，各取所得，因而实在是没有必要用特别增加一个“政治犯罪例外”的规则来限制其适用范围，否之，则恐增加适用该制度的困难，使之流于形式毫无实际作用。 此外，并非所有构成双重犯罪的情形都可适用移管。好比说，《泰美条约》第2条第3款规定，被移管的罪犯必须未实施以下罪行：（1）危害国家内部或外部安全的犯罪；（2）侵害移交国国家元首或其家庭成员的犯罪；（3）侵犯有关保护国家艺术珍品的立法的犯罪。笔者以为，如此规定的目的，主要是让移交国仍然可以保留对犯有此类罪行的人追诉、惩罚以及监管的相应权利。 （四）须要征得被判刑人本身的同意 实践中，大部分情况下移管动议是由被判刑人自己所提出的。假如是移交国或接收国提出了请求，能否进行更进一步实质性的移管，就必须要被判刑人自身同意、接受方可。当然，要是被判刑人因为健康问题或精神状况不佳无法做出正常的、真实的自我意思表示，就由他的合法代理人代为作出。 被判刑人移管，必须征得被被判刑人本身的、真实自愿的意思表达。这当中也有一个前提，那就是被判刑人可以毫无保留地获知接受移管后的一切法律后果。许多条约中一般都规定了，必须以正规的书面形式表示同意移管的意思表示，而且移交国也要予以一切方便和协助，使接收国能够通过一定的程序和方式对该意思表示进行审核查实。 我国与别国签订的的移管条约对此均有设计具体规定。具体可见《中国和葡萄牙移管被判刑人条约》第4条和第8条等等。 （五）移交国和接收国双方均同意移管 从本质上来看移管，这其实就是合作双方以最大的诚意搭建一个平台，帮助被判刑人自愿选择合适、有利的环境服刑以求早日回归社会。这一种合作的前提须是双方尊重彼此的主权、安全等涉及重大问题的考虑，从而在合作中不使对方产生尴尬、难堪。因此，移交国和接收国双方均同意移管自然也是移管的条件。在国际司法实践中，当移交国或接收国成为被请求国之时，一方可任意拒绝对方提出的请求，且不用说明理由。这一特点也和引渡等其他刑事合作有别。
二、被判刑人移管的程序 无论移管请求是由判决国、接收国，还是被判刑人提出的，都一定要尊重被判刑人的个人意愿。为了从程序意义上确保该目的的实现，不少国际条约都规定了，被判刑人有获知实现移管的可能性以及相应法律后果，移交国也具有明确的告知义务。《欧洲被判刑人移管公约》也规定了要是被判刑人因为健康问题或精神状况不佳无法做出正常的、真实的自我意思表示，可由被判刑人的法律代理人表示上述意愿。 如果是要针对少年犯适用移管，也必须征得其法定代理人的同意。另外，从程序上的意义来看，在移管前移交国也有义务确保接收国有相应的渠道和方式来审核被判刑人所表达的意愿。按照司法实践的惯例，接收国可以通过领事或者与是和接收国商定的其它方式来进行核实工作，从而以确保移管真真正正是以被判刑人的同意为基础而开展的。 《欧洲被判刑人移管公约》当中对于涉及转递移管请求的方式，具体规定了：“请求由请求国的司法部向被请求国的司法部提出。答复应通过同一途径联系。” 它也规定了，移交国若是提出了请求，则应提供以下文件：（1）一份经证明无误的判决书；（2）一份说明已服刑情况的说明书；（3）一份被判刑人同意移管的声明书；（4）必要时，一份关于被判刑人健康及社会情况的报告。 若是由接收国提出的，则应提供以下文件：（1）一份证明被判刑人为该国国民的文件；（2）一份接收国有关移交国对之科处刑罚的作为或不作为依接收国法律亦构成犯罪的法律副本。 双方在提出请求或作出同意移管与否的决定前，都有权要求对方提供相应的上述资料。 关于审查的问题，被请求国在决定是否接受请求时，大多也只根据前述几个条件审查，而且在绝大多数情况下，接收国都不会不针对原作出的判决进行实质性的审查。 当同意移管之后，被请求国还要和请求国进一步商讨实际交接被判刑人的具体时间和地点、方式。假如接收国有提出其他要求，为了确保被判刑人接受移管的意愿真实性，移交国还应确保接收国有相应的机会和渠道，可在交接前最后再核实一遍被判刑人的同意移管的意愿。 在执行移管合作过程中所产生的一切费用，都应由接收国承担，但完全发生在移交国境内的费用除外。 三、移管执行中的法律适用问题 移管之后，监管被判刑人的权利转移到了接收国手里，因而接收国自然需要根据国内的相关法律确定和处理在监管中产生的新问题。与此同时，移交国虽已失去了监管权，却还保留着相应权利根据国内法来处理某些问题；这样一来双方的权利出现来交叉部分，而接收国也必须考虑移交国曾作出的某些决定，这自然产生了相应的法律适用问题。 刑罚的转换就是当中一个很重要的问题。比如说，假设移交国判处的刑罚不同于接收国，接收国应依国内法进行刑法的转换。但这也要遵守以下要求：（1）尊重和坚持移交国关于犯罪事实的认定；（2）不可用财产刑替换剥夺自由刑；（3）预先羁押的时间应被包含在被判刑人已服过的剥夺自由刑刑期内，从而一并被减去；（4）不适用国内法律对此罪行所规定的最低刑罚点。 关于少年犯的监管，除了有权适用本国的法律之外，接收国还要保证在不超过原判期限内，在专门的场所用特殊的方式对少年犯执行刑罚。至于判断被移管人是否属于少年犯，接收国也有权采用本国的标准认定。 关于缓刑制度，移管后，缓刑条件可由接收国依本国法律进行修改。例如加拿大与法国所缔结的条约就规定了，接收国有权撤销对被移管人的缓刑。 通常来讲，若要对被判刑人宣告减刑、假释或赦免，移交国和接收国都可单方依据本国法律进行而不受他国影响。《欧洲公约》第12条规定：“各当事国可根据其宪法或其它法律，对刑罚予以赦免、大赦或减刑。” 移管之后，尽管看起来移交国的权利少了很多，但是绝大多数条约都为移交国保留了对判决的改判权。《欧洲公约》第13条规定：“仅移交国有权决定任何复查判决的申请。”《关于外国囚犯移管的示范协定》17条规定：“接收国应受移交国所作判决书上所有事实结论的约束，因此，只有移交国有权审查判决。” 四、小结 我国应当如何具体构建被判刑人移管制度，这在目前的理论研究中基本处于空白状态，目前仅有几位学者做了部分探讨，其相关的规定也只是散见于我国和别国所缔结的条约之中。可以说，国内仍未形成较为系统的研究被判刑人移管的态势，当然这也与现实司法实践经验不够充分有关，为此，我国仍需多多借鉴国际条约关于被判刑人移管的相关规定，并且进一步加强与他国建立被判刑人移管的合作机制，理论结合实践，从而完善相应的立法和制度构建。
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