[论文摘要]目前，因第三者插足导致离婚的家庭数量逐年增多，《中华人民共和国婚姻法》第46条确立了离婚损害赔偿制度，限定了离婚损害赔偿的责任主体只能为婚姻关系中的过错配偶，因“第三者”插足导致离婚的，对于“第三者”没有任何惩罚措施， “第三者”到底是否应该成为离婚损害赔偿责任的主体，有必要作以探讨。笔者在此将对“第三者”的界定和其作为离婚损害赔偿主体的理论基础作以阐述，提出将“第三者”加入离婚损害赔偿主体的立法建议。 [论文关键词]第三者；配偶权；离婚损害赔偿主体 一、“第三者”的界定 “第三者”是通俗的民间用语，并非准确的书面用语，它并没有作为一个法律概念出现。对“第三者”进行法律规制，首先应当对此作出准确的界定。我国目前关于“第三者”概念的争论大致可以分为“通奸说”、“关系暧昧说”、“破裂说”、“目的说”四大类。“暧昧说”认为明知对方有配偶而与之有暧昧关系的人，都是“第三者”。
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显然这种观点所涉范围太过广泛，不适宜采取；“通奸说”认为“第三者”是明知对方有配偶而与之通奸的人，这种观点缺少结果要素，不够准确；“破裂说”认为“第三者”是明知对方有配偶而介入其婚姻关系，进而发生两性关系，并导致对方婚姻关系破裂的人。这一观点强调了导致婚姻关系破裂的结果，使“第三者”的侵入有了完整的构成要件，较为合理，但笔者认为还应当加入“第三者”的时间性，即第三人须与有配偶的当事人保持一定时间的交往，将其与淫嫖娼、一夜情区别开来。 综上，对于“第三者”的界定应当包括以下几个条件： 第一，主观方面。介入婚姻关系的人，主观上具有破坏他人婚姻关系的故意，如果不知对方有配偶或者在对方故意隐瞒已婚身份的情况下，作为第三者，知情后主动退出的，不应以“第三者”论。 第二，客观方面。与婚姻关系中的一方发生了性关系，违背了另一方享有的专一的性生活的权利，破坏了合法的婚姻家庭关系。 第三，结果要件。妨害了婚姻关系，导致夫妻感情破裂、家庭关系破裂或濒临破裂。如果是在恋爱阶段另觅新欢，则自然不为“第三者”。 第四，时间要件。婚姻关系外的第三人应与有配偶的当事人保持一定时间的交往，发生多次婚外性行为，而不是一次的、偶然的。 以上四个条件是定义“第三者”必不可少的内容，基于以上四点，笔者给法律中的“第三者”定义为：明知对方有配偶而介入其婚姻关系，进而发生长期、稳定、多次的两性关系，并导致对方婚姻关系破裂的人。 二、“第三者”作为离婚损害赔偿主体的理论探讨 （一）“第三者”作为离婚损害赔偿主体的理论基础 要讨论第三者的赔偿问题，首先要确定其侵犯了什么权利。男女结婚后，便形成夫妻关系，产生法律上的婚姻效力，夫妻之间的权利义务是基于夫妻这种特定的身份而产生的，身份权是一种绝对权，它具有对世性。配偶权的权利主体为夫妻二人，二人此时应当看成一个整体，不应把它的性质理解为夫妻之间的相对权，而应认为是配偶整体共同享有的对世权、绝对权。结婚登记可看做是公示行为，双方一经登记，即成为法律上的配偶，这种关系对外就具有了公示性，如果他人实施破环行为，就属侵权。 我国现行《婚姻法》没有采用配偶权这一明确概念，但在个别条文中设置了若干配偶间特有的身份权利和义务的规定，间接体现了配偶权的相关概念。笔者认为，在将“第三者”纳入离婚损害赔偿主体范围之前，应当先在《婚姻法》这一基本法中明确规定配偶权概念及相关问题作为“第三者”成为赔偿义务主体的理论基础。 （二）“第三者”侵害他人婚姻的性质 “第三者”赔偿的基础是配偶权，第三者介入他人婚姻的行为是对夫妻配偶权这一绝对权的侵犯，侵犯行为包含了“第三者”主观上的故意，客观上实施了介入合法夫妻关系的侵害行为，最终导致了夫妻感情破裂这一损害结果，其介入行为和夫妻感情破裂有因果关系，因此，笔者认为“第三者”介入是一种侵权行为。更进一步说，此举符合共同侵权的构成要件。“第三者”与有配偶的他人自愿、积极、多次地发生性关系的行为，是“明知不可为而为之”，具备了主观状态上的故意。对夫妻忠诚义务的违反不可能仅仅由婚姻一方当事人单独完成，必定存在婚姻双方之外的第三人，由他们共同为一定行为才可成立，这就是他们所实施的共同加害行为。 “第三者”与有配偶者发生不法的性行为，与有过错一方共同侵害了受害配偶的配偶权，共同造成了配偶身份利益的损害，应承担共同的侵权责任。但这种侵权之债不应认定为连带之债，连带之债一般要基于一定的基础关系，除非二人成为合法配偶。既然判决对二人曾有过的共同关系已作否定性评价，若再判二人在经济上不分彼此，连带承担责任，则是自相矛盾的。三、立法完善 （一）明确规定配偶权 要想将“第三者”纳入离婚损害赔偿的义务主体范围，首先应当在法律中明确规定配偶权，使之作为坚实的理论依据。我国现行《婚姻法》中有关于夫妻忠实义务的规定，但过于简单。笔者认为有必要在《婚姻法》中单设“配偶权”一章，以专章内容对配偶权进行规定，其中应当明确配偶权的概念和内容。 （二）将“第三者”纳入离婚损害赔偿的义务主体范围 1.“第三者”侵权的民事责任的构成要件 对于向“第三者”提起损害赔偿的理由，笔者认为不应当规定的过于具体，否则不利于穷尽所有可能出现的情况，建议在立法时仅对“第三者”侵权的民事责任构成要件作出规定，司法判决时由法官对具体案件进行自由裁量。这些构成要件大概可以概括为以下几个方面： 第一，加害行为。“第三者”是出于主观故意而实施侵害他人配偶权的行为。 第二，损害事实。“第三者”侵害配偶权，导致夫妻关系破裂，最终因此离婚的损害事实。这种损害包括物质利益的损害和精神利益的损害。 第三，因果关系。若侵害配偶权的“介入”行为与配偶权损害事实彼此间具有引起与被引起的相互关系，那么就认为两者间存在因果关系。 第四，主观过错。“第三者”主观上为明知对方有配偶，且知道其行为会给对方配偶造成损害而为之。不论“第三者”的行为是主动实施还是受对方引诱而被动接受，都应当看做故意。 2.“第三者”责任承担的方式与范围 受害一方配偶可以要求有过错第三者支付惩罚性的损害赔偿金。由于“第三者”构成侵权行为，因此对其同样可以适用《民法通则》中的停止侵害、消除影响、恢复名誉、赔礼道歉等责任承担方式。 损害赔偿中应当包括精神损害赔偿和财产损害赔偿，“财产损害包括配偶权受损时所发生的直接和间接的财产损失”。主要包括以下几点：一是过错方配偶方将原属于夫妻共有的财产部分交由“第三者”支配；二是过错方配偶将本属于夫妻共同所有的财产私自赠与“第三者”；三是过错方不尽法律规定的夫妻扶养义务，使无过错配偶的扶养请求权无法得以实现。以上几种情况均侵害了无过错配偶的财产权利。对此，可以要求第三者承担返还财产、恢复原状或赔偿损失的民事责任。 精神损害指，由于“第三者”破坏配偶权，导致夫妻间关系逐渐破裂直至离婚，造成离婚最主要的原因是对受害一方配偶造成精神损害。 除了确定以上责任承担范围外，还可以规定关于决定损害赔偿额的相关因素：“第三者”从事法定行为的期间、次数；合法夫妻间婚姻关系存续期间的长短；受害方的精神损害程度；加害方的财产状况；当地生活水平。 由于“第三者”和过错配偶一方财产相互独立，且无必须共同承担赔偿责任的必要，笔者认为“第三者”和过错配偶方应当承担按份责任，在自己的过错范围内承担责任。无过错一方可以对第三者单独提起诉讼请求其承担与其过错相适应的损害赔偿责任，也可以在离婚损害赔偿中提起，列“第三者”为无独立请求权的第三人，可判决其承担与自己过错相适应的赔偿义务。 四、结语 “第三者”的不法行为不仅侵犯了法律所保护的配偶权，而且破坏了法律和道德权威，具有恶劣的社会危害性。法律有必要对“第三者”侵犯他人配偶权的行为进行严格规制，约束现有第三者的不法行为，对潜在“第三者”进行警示和威慑，从而维护稳定健康的婚姻家庭生活，保持社会稳定和谐。因此，我国《婚姻法》应当将“第三者”列为离婚损害赔偿的义务主体，无过错配偶有权对其提出损害赔偿，这一规定将使无过错配偶得到更好的救济，为现在社会关注的“第三者”插足一类的热点问题寻找到减缓途径，同时也是对我国法律制度的补充和完善。
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