摘 要：
关键词： 随着世界经济一体化，各国对外经济中国际工程总承包迅猛发展。我国经历了一个从无到有，从走出去，到走上去，逐渐发展壮大的快速发展历程。由于国际总承包工程具有建设周期长、合同金额大、风险因素复杂等特点，国际总承包工程对履约信用有高度的依赖性。国际总承包工程，一般实行包工包料，需要有一定数量的周转金，由业主在开工前拨给总承包方一定数额的预付款，作为总承包公司为该承包工程储备和准备主要材料、结构件所需的启动资金；预付款还可以带有“动员费”的性质，以供组织人员、完成临时设施工程等准备工作之用；预付款相当于业主给总承包公司提供的专款专用的无息贷款。因此，业主-般会要求总承包商出具与预付款等额的独立银行保函，保证被担保的合同当事人有能力、并将认真履行合同，否则，因被担保人违约所造成的损失将由保证人负责赔偿。银行预付款保函（以下简称保函）这种保证手段作为投标、签订总承包工程合同、业主支付预付款的必要条件而被普遍使用，其广泛应用提高了合同风险识别和防范能力，但同时也带来了不容忽视的风险。本文从保函业务开立前、开立时、开立后等环节，分别阐述保函有效期内存在的风险及管理措施。一、 保函开立前的风险分析与管理措施 1、保函开立前的风险主要来自于国际总承包工程合同的签订。可以讲国际总承包工程合同的签订，特别是公平、合理、对等的签订总承包工程合同是开立低风险保函最最基本的保证。 这就要求合同签订前信息沟通及时准确到位，牵头签订合同的市场商务部门、合同执行部门、合同评审部门、以及公司财务部门要及时沟通，积极准确全面了解工程所在国相关税收、银行、政府的政策法规制度，签订出公平、对等的国际总承包工程合同，将可直接避免保函金额风险，保函减额风险等带来的不必要的损失。 首先举例说明合理签订合同对预付款保函金额风险的规避。例如，某国际工程公司与印尼当地业主签订了一项总承包工程合同，如果了解到印尼当地涉及印尼本地10%增值税，计税依据是不含税合同额。这样签订合同时就可以明确表示合同总价为1100万美元，包含印尼本地10%增值税和 2.5%企业所得税。以不含10%增值税合同额为1000万美元为计税依据，总承包公司自己按规定缴纳当地增值税和企业所得税。这样，如果预付款保函金额是合同总价的10%，那么就可以直接确定为110万美元。而不会出现业主代扣代缴印尼本地10%增值税，不含印尼本地10%增值税的合同总价为1000万美元，含印尼本地10%增值税（即100万美元）的合同总价为1100万美元的表述，而给保函开立时保函金额的确定带来风险。即如果按照实际收到的预付款100万美元（1000万×10%）开立保函，业主不能接受，合同无法顺利执行，也不能按期收到预付款；如果按照预付款保函金额为110万美元开立，（即：1000万+100万（业主代扣代缴10%增值税）的10%），那么总承包方就要承担实际收到预防款100万美元，而保函担保金额是110万美元的风险，即保函开立后，不管出现任何情况的索赔，总承包方都会有10万美元的损失。 第二、举例说明合理签订合同对预付款减额风险的规避。合同中一般规定预付款在业主收到银行保函后支付，(同时保函格式中约定保函在申请人收到保函时生效。)预付款的抵扣方式一般有三种，分别是A、支付完工程进度款后，总承包方一次性退还预付款，此方式一般适用于工程简单，工期短的小工程；此时合同执行过程中不存在保函减额的情况，保函格式中也不必有相关约定；B、总承包公司第一次申报进度款时，业主按抵扣全部预付款后金额支付进度款。这时可以约定保函减额条款如下：在承包方第一次实际交付业主索款单据，并受到第一笔进度款时，保函金额自动减少为零，此时保函自动失效；C、预付款按支付工程进度款比例抵扣，支付完最后一笔工程进度款时抵扣完毕。在此种情形下，预付款保函减额条款的设定必不可少，并要具体、明确。在保函开立前，商务谈判人员应在保函中明确规定减额规则、时间、递减安排、递减比例及递减程序，逐步降低保函金额和释放保函额度，确保银行授信额度或保证金得到合理利用。在保函格式中利用减额条款，做出如下意思表示：保函金额或责任按承包方实际交付业主的发票金额按比例自动减少。这样在征得受益人同意的情况下，预付款保函的金额可随着总承包工程项目进度的完成而递减，并在后续工程实施过程中，在该减额时及时办理减额手续。二、 保函开立时的风险分析及管理措施 保函开立时主要是总承包公司财务人员，商务人员与银行之间进行沟通协调，开出令业主满意，同时又能合理规避总承包公司风险的保函。 公司财务人员在选择银行时应首先考虑银行审查义务的欠缺给总承包方带来的风险。银行预付款保函主要是“无条件的”和“不可撒消的”是“见索即付”的独立性保函。虽然银行是连带责任保证人，但通常不会审查受益人索赔文件的实质性内容，一般按照发标方提供的格式出具保函，不给总承包方提供风险提示和解决方案。银行按照发标人索赔通知支付保函项下款项，之后再向总承包方索赔和追讨，这给受益人进行欺和滥用权利提供了可趁之机。为此，建议选择保函开立银行时要考虑如下因素：是否有全球性的金融服务分支机构、金融服务是否熟练、是否能提供较全面而有深度的服务、金融产品和服务定价是否合埋、对世界各国的金融体制业务运作是否熟练、其国内外的声誉等。而最重要的是其业务能力、银行背景及商业信誉。要选择优质银行，并确立长期战略合作伙伴关系，维护共同利益，实现双赢。 其次是未考虑赔付的时间要求，丧失了争议发生后解决和谈判的机会。在保函格式条款上如果能够要求，赔付时受益人的书面索赔与付款之间有一定的时间间隔，如：当受益人凭本保函向我司索赔时，我司在收到贵行书面通知后，将自行解决纠纷，如未解决，我司将书面通知贵行，承诺赔付等字样，如果再加上为了认证受益人的书面请求，受益人提交的原始书面请求须由其开户行证明签名具有法律约束力等保证条款。总承包方有足够的时间与受益人谈判和沟通，将争议解决在银行赔付之前，避免造成双方不同程度的损失。 第三、保函效期敞口使得总承包方履约责任完成后保函不能及时终止的风险。基于此种情形，保函中要明确保函的有效期，使保函到期及时终止，停止总承包方的担保责任。预付款保函中一般要求要写明确切的保函有效期，而且保函有效期应按总承包合同约定的竣工日明延长1-28天为限，如无法确定竣工日期的（如总承包合同约定以开工令为准），建议保函的有效期间约定为“自××发出开工令之日起至第某某日历天止”，避免出现“竣工验收合格之日”或“保修责任证书发出后28天”等类似约定，这些约定均可能因工程无法取得竣工验收证明而导致预付款保函有效期无限延长。当然，预付款保函的失效越早越好，尽量减少与履约保函重叠的有效期限，特别应当减少预付款保函与质保金保函重叠的有效期限。 第四、保函被受益人转让的风险及被第三方恶意索赔的风险。基于此种情形，保函中要明确规定受益人不能将保函转让给第三方，以免发生不必要的合同纠纷。有些保函受益人为了落实项目资金，将保函转让或抵押给银行等金融机构，通过发债等手段筹集资金。保函的行权人如果也一同转让给与工程合同无关的第三方，总承包方就面临着被恶意索赔的风险。因此在保函开立环节就要明确该保函不可转让。 第五、保函开立、行权时采用法律法规不一致的风险。 由于各国有关保函的法律法规不一致，及语言沟通的障碍，在保函开立及行权过程中为公平保护业主和总承包方的合法权益，并且能够被双方普遍接受，一般国际保函适用urdg458的统一规则。 三、保函开立后的风险分析及管理措施 保函开立后并不意味着任务已经完成，此时银行和总承包方都承担着风险，但是总承包方作为申请人承担了主要风险，主要体现在以下方面： 1、未按合同要求执行的违约风险。保函开立后最重要的是依据合同条款认真履行，防止产生违约风险，预付款保函的风险源头是总承包方在合同项下的违约行为，因此，总承包方应明确合同项下的权力义务并遵照履行，防止违约行为的发生。同时，要订立书面合同，保持与受益人和监理工程师等其他有关人员的书面沟通，为以后可能产生的纠纷保留证据。 2、信息沟通不足、管理不到位导致违约行为的发生。在保函开出后，财务部门应在合同执行中、后期投入相应的时间与精力，与业务部门及时沟通合同的履约情况．还应建立保函台账，及时了解所有开出保函的信息和合同进展情况，在开立环节将可能的风险条款进行登记标注，便于跟踪管理，对可能出现保函索赔的项目要进行提示。此外，还应妥善保存已开立并在有效期内的保函复印件，确保能够及时了解保函文本内容及其担保责任和义务。 3、合同履行中未对预付款保函进行减额管理所带来的风险。如果总承包方在提供预付款保函时，保函格式里有明确减额条款，财务人员在登记保函台账时，要对此减额条款作为要素进行登记，还要注意预付款保函的后续减额管理。跟踪管理保函的人员要根据保函本身设定的减额条款规则，及时按照预定程序完成减额手续。 4、发生被恶意索赔带来的风险。如果发生被恶意索赔的情况，建议与保函的开立银行及时沟通，并且通过律师向法院申请保全措施，以维护总承包方的合法权益。 5、保函到期后的风险。预付款保函开立后，还要注意保函的有效期和终止手续。一般根据投标和合同文本确定保函有效期后，保函格式中应明确保函期满后，无论保函原件是否退还保证人，均不影响本保函的失效。财务人员在登记在保函台账中要将所有已开出保函的有效期作为要素重点登记，便于跟踪管理。对于到期的保函，要及时办理终止手续，释放占用的授信额度或者保证金。对于没有具体有效日期的保函，财务人员要在保函台账中登记具体意思表示，如：“自××发出开工令之日起至第某某日历天止”，并随时与项目人员沟通，及时了解合同执行情况，要在保函有效条件成熟后及时与受益人沟通，办理保函终止手续，关闭风险敞口，避免造成长期占用额度或资金的情况及不必要的纠纷。
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