论文摘要 法律分配交易风险的机制通过各种归责原则体现出来，商法则通过风险分散和风险转移的机制化解交易风险，而外观主义是商法中的一项特殊的交易风险分配机制，它进行风险分配所依据的基本思路是：其一，将交易风险分配给商人；其二，将风险分配给与外观的做出者或者与外观有关联者。
论文关键词 外观主义 交易风险 风险分配机制
外观主义，也称作外观法理、权利外观或外观责任。其基本的含义是“以交易当事人行为之外观为准，而认定其行为所生效力也。”详解之，如果在交易关系中存在法律所认可的外观事实，即使该种事实与相应的真实事实不符相符，如果交易相对人据此从事相应之行为，则行为的效果以外观事实而非真实事实认定。商法是调整商事交易关系的法律，外观主义在商法中具有广泛的适用空间，其根本原因在于外观主义构造了独特的交易风险分配机制。
一、法律分配交易风险的基本机制
从风险管理理论出发，风险是指损失发生的可能性或者损失的不确定性，广义上的风险既包括自然风险又包括社会风险，而交易风险属于社会风险的一种，其形成的因素取决于人的行为。交易风险产生于人们的交易行为之中，是由于人们的不当行为、过失行为或者故意行为所造成的损失的可能性。迄今为止，人类社会应对风险的机制或为规避或为分配。风险的规避是指通过事先的防范机制，未雨绸缪，使潜在的风险化解于未然；但风险总是客观存在的，已造成的损失必须予以填补，才能保证受损者的基本利益，并使整个社会增加可预期性，这就是风险分配的问题。从风险管理的角度观察，法律规范的存在就是要对交易风险进行处置，使得人们在交易时能够预测和规避风险，同时运用法律手段对风险损失进行救济。由于生活当中无时无刻不存在着风险，法律作为维护社会基本生活秩序和实现社会正义的手段，必然要对风险问题予以应对。
人类法律当中，对风险分配的处理规则有以下几种方式：第一，根据风险造成者的主观过错来决定风险的分配，对风险的形成有过错者承担责任，而无过错者不承担责任，此即过错归责原则。第二，由对造成损失的因素所属领域的控制者承担责任，例如饲养动物致人损害的责任。第三，由危险源的所有者或者控制者承担责任。例如高空高压致害行为、运输中的危险物致害行为、占用高度危险物致害行为、非法占有他人管领下的危险物致害行为。第四，因侵害行为而受有利益者承担责任。例如转承责任规定雇主对雇员的职务行为承担责任，法律之所以规定由雇主对雇员的行为承担后果的原因在于雇员受制于雇主的控制和监督，因此法律认为是雇主假他人之手从事自己的行为；设立转承责任的第二项因素是由于雇员的行为为雇主带来利益，根据权利与义务相一致的原则由雇主承担责任具有正当性和合理性。第五，因缺乏自我维护利益的能力的而承担不利的交易后果。例如，由行为能力的欠缺的一方，或者由没有经验、错误、窘迫等事由的一方承担交易的不利后果。第六，由能够控制风险的一方承担责任。合同法上规定这种移转方式的情况较多，例如买卖合同中的风险负担规则明确规定标的物意外损毁或灭失的风险由实际控制与掌握标的物的人来承担，而不管标的物的所有人是谁。这一原则的法理基础是实际控制与掌握标的物的人比其他人能以更小的成本来预防风险的发生，即最小成本原则。
风险分担的法律规则蕴含着特定的法律价值判断。例如过错责任始终是侵权行为责任的主要归责原则，主观上有过错者，才对因其过错所造成的损失承担责任；而无过错者，即使是损失的制造者，也对损失不承担责任。其实质是要维护主体的行为自由，维持一个自由而有序的社会。正如庞德所言“法律目的的理想就是保障最大限度的个人自我主张。这种理想于16世纪开始影响法理学思想，于17世纪获得系统形式，并在形而上学法理学和历史法理学盛行的19世纪得到了充分的发展。这一理想与发现、殖民和贸易时代的需要或欲求之间的联系乃是极为密切的，而且与此后的工业发展和工业扩张那个时代的需要之间的联系也是显见不争的。在这个时期，人们已不再热衷于维护那些能够使相互关系中各方当事人所承担的对等权利义务的制度得以实施的社会制度。他们欲图摆脱关系和义务，从而使自己能够利用那些具有主动和冒险精神的人提供的各种新机遇。这个时期的需要就是满足个人在日益开放的各个新的活动领域中自由表现自己的要求，因此正是根据这种需要，人们描绘了一幅关于社会秩序和法律目的的新图景。”因此，以过错责任规则原则同样也体现了个人主义的法学方法。雇主转承责任可以说是个人过错责任的延伸，因为法律视雇员行为为雇主自身的行为；而由风险控制着和危险源的掌控者承担不利益乃体现了风险分配的思想。
二、商法的特殊风险分配机制
商业社会充满了机会也充满了风险，商人在实践中创造出各种各样的风险处理机制，由于风险是客观存在的，究竟基于何种理由由何人承担最终的风险损失就成为风险处理机制的关键所在。商法既从宏观上进行风险的分配，也设计了很多的微观制度进行风险分配。但总体看来，商法中进行风险分配的方式主要有两种：风险转移和风险分散。
风险转移的机制在商法领域有诸多表现，例如公司制度本身就是一个风险分配的机制，公司通过股权的设计，使投资者能进行小股本的投资，通过投资多元化而分散投资风险。公司有限责任更是一种风险的分配机制，投资者通过放弃对公司资产的直接经营管理权能的方式将投资风险限制在投资额范围之内。有限责任制度并非消除了风险，而是将风险由投资者转移给了自愿和非自愿的债权人。因为相比于股东，债权人的风险承担能力更强。尤其在债权人是银行的情形下，债权人比公司股东评估风险的成本低，因为股东可能很少知晓他所投资的企业的情况；另外，股东可能比银行更厌恶风险。豏而破产制度所采纳的风险转移机制是将经营风险在债权人之间按比例分配。
商法中的风险分散机制则通过保险制度、共同海损制度和连带责任体现出来。保险是一种社会性的风险分配制度，其基本的原理是由从事同一类潜在风险的经营者共同分担风险损失。保险公司之间也遵循风险分担的原则，例如我国《保险法》规定，保险公司必须将其承保的每笔保险业务的20%按照规定进行再保险。共同海损则是海上贸易中的特殊风险分散机制，在船舶、货物和其他财产在同一海上航程中遭遇共同风险时，海商法对这种纯粹风险采取由受益方按照各自的分摊价值的比例分摊损失的机制，对风险的这种处理即是风险的分散。而连带责任的普遍使用是商法所采纳的另一种风险分散机制。从私法的基本原理出发，连带责任是一种较为严格的责任形式，由于它与自己责任的基本原理有所背离，所以在民事领域，连带责任的适用领域非常狭窄。但是商事领域中，为了保证第三人的利益，连带责任较为普遍。例如合伙企业中各合伙人对合伙债务承担连带无限责任；公司董事、经理越权行为致他人或公司遭受损失，应对他人或公司所负的连带责任；有限责任公司设立时的股东对未尽出资义务的其他股东所负的连带责任；股份有限公司不能成立时，发起人对其设立行为所产生的债务和费用所负的连带责任；证券发行与交易中的发行人、承销的证券公司的负有责任的董事、监事、经理所负的连带责任。票据的出票人、背书人、承兑人、保证人及其他票据债务人对善意持票人所负的连带责任，连带责任的原理就在于为了维护交易安全，由所有有关的行为人对损失承担责任。
三、外观主义之风险分配机制
外观主义在商法的体系中具有特殊的地位，它既是一项商法的原则，又是一项具有可操作性的规则。豐外观主义将行为效力的依据维系在外观事实而非真实事实之上，而探究该中效力认定的合理性必须考察外观主义的法律构成。通说认为：外观事实的存在、相对人的合理信赖、本人可归责性是外观主义的基本法律构成。必须是与特定的法律状态之间存在盖然性联系事实才能被认定为外观事实；而相对人基于信赖所作出的客观行为是外观主义适用的前提；本人与因则来源于传统私法体系中行为与结果之间的具有因果关系的基本思维。由于外观主义背离以意思表示和自己行为为核心的传统的行为效力模式，因此外观主义是商法中的一项风险分配制度，它进行风险分配所依据的基本思路是：其一，将交易风险分配给商人，尤其在单方商行为中，如果商人的外观令消费者发生误解而做出行为时；其二，将风险分配给与外观的做出者或者与外观有关联者。
在交易风险的分配上，商法与民法有较大的区别，民法往往将交易风险分配给相对人，而商法往往将交易风险分配给行为人。例如，在民事买卖中，买受人不承担标的物验收和检查义务；而在商事买卖中，买受人必须在合理的时间内检查标的物是否具有瑕疵，或者标的物是否符合买卖合同条款的既有约定，如果存在瑕疵或者违反质量条款的情形，必须及时通知出卖人，否则，出卖人不承担标的物的瑕疵担保责任，以避免出卖人因买受人的缄默和懈怠而受有损失。将交易风险分配给商人的主要理由在于：商事主体辨别是非正误及利害得失的能力通常比民事主体高，相对于民事人而言，法律假设“商人”的心智较高，因此，法律将商人定位为“精于算计的理性人”。按照田中耕太郎的见解，商人是“完全无视附着于人的自然和人为色彩、与其他人相对立的一个赤裸裸的‘经济人’”，“所有附着于他人的性格均被剥去，纯粹地作为营利主义的斗士决定输赢”。商人是“精明的人”，民事人是“迟钝的人”，为了保护民事人的利益，可以对商人适用外观主义，而民事人只要适用意思主义即可。另一方面，外观主义将风险分配给对外观的形成具有一定控制力的人符合法律的风险分配原理。例如在表见代理制度中，尽管被代理人并无授权行为或者嗣后收回代理权，如果他未能及时消除代理权的表象，就必须承担表见代理的后果。显然，被代理人对这种风险具有控制力。
从功能角度分析，外观主义风险分配机制可以降低信息不对称的风险。商事交易的主体大多是公司法人，公司内部的治理机构和内部决议往往体现对于特定交易的内部态度，例如公司对于对外担保行为和合同标的数额的特殊限制，此类信息对于交易相对人而言，属于不而外观主义则节省了判断外观说表征的信息是否准确的成本，降低了信息不对称的风险。
综上所述，外观主义悖离意思表示主义的效力规则，以“以假为真”方式认定行为效力具有特定的合理性和正当性。在民法体系中，外观主义多以“存在于法律基础的法律原则”豓的行使表现；在商法体系中，外观主义不仅是一项商法的基本原则，更是特殊的裁判规则，它体现出商法对于交易风险进行分配的基本理念。
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