论文摘要 随着佘祥林、赵作海、张氏叔侄等一系列案件的出现，五部门联合发布的《非法证据排除规定》和新修订的《刑事诉讼法》关于非法证据规定的出台，非法证据的认定及排除也越来越引起人们的重视。
论文关键词 刑事诉讼 非法证据 《非法证据排除规定》
刑事诉讼中非法证据的认定及排除，一直以来都是法律学术界及实务界关注的热点难题，也是公诉机关审查起诉过程中经常会遇到的法律问题。近年来，随着佘祥林、赵作海、张氏叔侄等一系列案件的出现，这个问题也越来越引起人们的重视。2010年最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部联合制定的《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》（简称《非法证据排除规定》），对刑事案件非法证据排除的范围和调查的具体程序作了规定。2012年修改的《刑事诉讼法》，根据实际情况和有关方面的意见，总结司法解释的有关规定，按照积极稳妥的原则，明确规定了非法证据排除程序，使得非法证据的甄别和排除拥有了更为具体的法律依据。本文仅就非法证据的法律特征及公诉机关如何正确甄别和排除非法证据进行探讨。
一、非法证据概述
（一）非法证据的内涵
非法证据是相对于合法证据而言的。刑事诉讼中的证据是指司法人员依法收集、律师依法取证、当事人及其诉讼参与人依法提供的采取法定的证据形式对证明刑事案件有联系的事实。所谓的合法证据是指合乎法律规定要求的证据。具体表现在四个方面：证据的收集、提供的主体合法；证据的内容合法；证据的形式合法；取证的程序合法。上述四个方面若有一方面不符合法律规定，则为非法证据。因为有关证据之内容、表现形式、提供收集的主体及取证程序方面的法律是为了确保证据的客观性、相关性和法律性，因此，违背以上证据四方面之合法性的任何一方面或几方面的事实材料即不成为（合法）证据，这样的材料进入刑事诉讼中作为证明案件事实的依据时，将由于其不合法性而成为受到排斥的非法材料，我们称之为“非法证据”。
（二）非法证据的类型
笔者根据非法证据的内涵将非法证据的类型概括为以下四种：
1.证据收集或提供主体不合法
如我国《刑事诉讼法》第60条第二款规定：“生理上、精神上有缺陷或者年幼，不能辨别是非，不能正确表达的人，不能做证人。”若由上述主体作证人提供证据，将不符合法律对于收集、提供证据主体的规定，是为非法证据。
2.证据的取证程序不合法
这就是人们一般意义上所理解的非法证据。包括实体上的违法和程序上的违法，如刑事诉讼法第50条中规定：“……严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗及其他非法方法收集证据，不得强迫任何人证实自己有罪。……”若以上述方法收集证据以及单人取证所得的证据等，将因为不具备收集程序的合法性而成为非法证据。刑讯逼供、威胁、利诱从证据本身是看不出来的，只能从案件的其他证据中体现、推断出来。
3.证据的内容不合法
即不能证明案件真实情况的或与案件事实无联系的事实材料，及明显违背常理的材料，因其不具备证据的客观性、相关性，对案件真实的查明毫无意义而为非法证据。我国刑事诉讼法第48条第1 款也规定，证据是“可以用于证明案件事实的材料”。
4.证据的表现形式不合法。《刑事诉讼法》第48条第二款列出了证据的八种表现形式，即物证；书证；证人证言；被害人陈述；犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解；鉴定意见；勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录；视听资料、电子数据等。“这是为了从形式上保障证据的事实内容的客观性而明确规定的……事物的形式必须适合事物矛盾运动的内容，内容决定形式……证据是客观事实这一本质便决定了诸如梦幻、占卦等等的东西不可能成为它的表现形式”。
二、刑事案件办理过程中，公诉机关应对侦查机关移送的证据中的“非法证据”进行仔细甄别
（一）立足证据卷，做好阅卷工作
1.对于言词证据的审查重点
（1）看证据的形成时间。对于言词证据的审阅，笔者的经验及方法是将每份证言的被讯问（询问）人、形成时间、取证人员、取证地点、简要的证明内容等进行整理、排序、对比。
在查阅被告人供述以及证人证言等言词证据时，首先要注意查看每份言词证据的形成时间，看讯问（询问）时间是否超长、间隔是否过短，被讯问（询问）人的休息、吃饭的基本人权是否得到保障，从而判断被讯问（询问）人是否涉嫌被变相刑讯逼供。笔者曾在一起刑事案件的阅卷中发现，侦查机关提交的被告人供述有多份，而且每份供述的讯问时间、讯问人等都标注的非常详细，讯问开始时间和结束时间细致到分钟，看起来相当合法和人性化。但将这打乱了顺序的多份供述按照其时间顺序重新排列后却发现，这些材料根本就是毫无间隔时间、连续做出来的。据此就可认定其供述系非法证据。
其次，公诉人还应对每份言词证据的形成时间进行对比，看是否各份证据之间在形成时间上有重合或交叉。如果发现两份或者多份证据在取证人员相同的情况下，证据的形成时间有重合或交叉，这就涉及到该两份或多份证据的取证人员不合法或者取证程序不合法，从而认定为非法证据。
（2）看各份证据中的取证人员。在言词证据的审阅过程中，公诉人还需要注意每份言词证据的取证人员，包括讯问（询问）人及记录人，对比每份证据的取证人员及取证时间及各份证据中同一取证人员的签字是否相同，看是否存在同一人在同一时间出现在不同证人的取证现场的情况。如果有这种情况，则可能涉嫌单人取证甚至伪造证据，从而认定为非法证据。
（3）在言词证据的内容上要注意一致性。实践中，一般情况下，公诉人看到的卷宗材料中被告人供述与各证人的证言应该是相符的。但是也有例外情况，尤其是在贪污、贿赂、贩卖毒品等隐蔽性较强的犯罪中。贪污、贿赂、贩卖毒品犯罪案件涉及的证人较多，各证人证言与被告人的供述在同一事实上可能会存在截然相反的叙述，这就需要查证到底是谁提供了虚假证据，肯定有一份是非法证据。实践中，公诉人曾遇到，一个在场证人的证言与被告人供述关于同一事项的表述完全相反，而另一当时在场证人的证言关于该事项的表述又与被告人供述完全相同的情况，不管谁真谁假必定有一份是假的，是非法证据。
2.对于实物证据的审查重点
（1）看证据的形成时间。对于卷宗中的书证，尤其是票据类书证，公诉人应注意看书证的形成时间，与被指控犯罪时间进行对比。在办案过程中，笔者曾发现侦查机关用以证实被告人犯罪事实的书证—发票的开具时间早于被告人被指控犯罪的事实的发生时间。这就意味着，该书证与被指控犯罪无关，不符合证据的关联性，内容不合法，因而应认定为非法证据。
（2）看证据的内容。对于卷宗中的书证内容，公诉人也应仔细甄别。该书证的内容是什么，书证中涉及的物品、人员、金额与被告人被指控犯罪事实有无关系，有无偏差。实践中，侦查机关在搜集、整理案件相关书证过程中，尤其是在证据较为繁杂的时候，往往对书证的细节内容注意不够，部分书证可能存在致命“瑕疵”，内容不合法，进而被认定为非法证据。
（3）看证据的取证程序。勘验检查虽然是由侦查机关独立进行，但法律规定了具体的操作规程。例如，在做现场勘验时，应有见证人在场；对女性进行人身检查时，应当由女性工作人员进行。在勘验检查的程序上有瑕疵时，应当要求公安机关及时补正或者作出合理说明。
对于侦查机关所做的侦查实验，依法必须由县以上公安机关的负责人同意。对于未经批准擅自做出的侦查实验笔录，也属于非法证据。
在审查鉴定意见时，要注意鉴定的主体是否合法。当鉴定主体不符合上述法律规定时，公诉人应当及时主张鉴定无效并要求重新鉴定。另外，鉴定人应当依法回避而未回避所作的鉴定结论，也是非法证据。
视听资料、电子数据由于其相对于其他证据形式而言，具有更强的再现案件事实的能力，因而越来越受到普遍重视。然而，视听资料、电子数据极易被仿造。公诉人对于视听资料、电子数据应认真审查，辩明真伪。对于无法确定真伪、制作取得有疑问，不能提供必要证明或者作出合理解释的视听资料、电子数据，应坚决排除其法律效力。
（二）立足案件事实，做好案卷外的工作
1.核实
阅卷并整理后，针对发现的卷宗问题以及相关犯罪事实，公诉人要及时提审被告人，向被告人进行核实。核实的内容包括：有无相关犯罪事实；让被告人对于证人证言与被告人供述对有关事实叙述不一致的地方进行解释；向被告人核实相关书证、物证等实物证据，是否是真实存在的、与案件相关的，对于被告人经手的书证中出现的问题让被告人做出解释。
2.确认-论证
经过核实后，公诉人要进一步翻阅证据材料，反复对比发现的问题是否存在。如确实存在，公诉人需要将相关问题及可能存在的非法证据情况及时分析，充分参考辩护人提出的排除意见，对有瑕疵的证据，及时予以补正和要求侦查机关作出合理说明，对于确系非法证据的主动予以排除。
三、刑事案件审查起诉过程中，公诉机关对侦查机关提供的非法证据的排除
《非法证据排除规定》明确了对非法取得的物证、书证的排除问题。公诉人办理案件过程中若发现侦查机关提供了非法证据，应进行及时甄别，以排除其证明力，维护当事人的合法权益。具体来说：
（一）对非法获取的犯罪嫌疑人言词证据予以排除
公诉人在审查起诉过程中一旦发现犯罪嫌疑人被刑讯逼供，或者犯罪嫌疑人在被讯问时，侦查人员少于二人的以及传唤、拘传时间超过法定期限的，应当及时调查清楚，对于初步认定该口供为非法证据的，及时启动非法证据排除程序，依法排除其效力。同时应尽量取得相关证据，及时补充完善证据体系，确保案件起诉和审判质量。
（二）对非法获取的证人证言予以排除
依据《刑事诉讼法》的有关规定，侦查人员询问证人时应当出示证件，同时必须二人以上。对多数证人的调查，每个证人必须单独进行。对证人不能有提示性或暗示性的发问，不得向证人泄露案情或者表示个人对案件的看法。严禁采用暴力、威胁、引诱、欺骗等非法手段取证。公诉人在审查案件过程中，如果发现证人证言是采用上述手段获取，应及时排除其效力，并对证人证言进行复核，必要时可申请证人出庭作证。
（三）对非法实物证据予以排除
公诉人在审查实物证据时，若发现实物证据（包括物证、书证、勘验笔录、检查笔录及视听资料）的取证人员及程序违法（或者存在瑕疵）的，应当及时向侦查机关明确提出，要求侦查人员作出合理解释或者予以说明，对于不能作出合理解释的程序瑕疵或违法行为，依法排除该证据的证明力。
综上，公诉机关在办理刑事案件的过程中应当树立尊重和保障人权的意识，对于涉嫌非法的证据要仔细甄别，及时提出并予以排除，以维护犯罪嫌疑人的合法权益，促进国家法律的统一正确实施。
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