浅谈知识社会背景下的立法原则—《刑法修正案(七)》第二百五十三条解读
论文摘要:在刑法中，针对侵犯名誉权的罪名主要有两个:诽谤罪与侮辱罪。刑法并没有将侵犯隐私权的行为规定为犯罪。不过，此次全国人大常委会通过的《刑法修正案(七)，草案中规定“国家机关或者全融、电信、交通、教育、医疗等单位的工作人员，违反国家规定，将履行会务或者提供服务中获得的公民个人信息出售或者非法捉供给他人，或者以窃取、收买等方法非法获取上述信息，情节严重的，追究刑事责任”。体现了对隐私权的法律保护。因此，有人认为将“人肉搜索”行为在刑法中予以规范未尝不可。本文将对此问题进行探讨。
论文关键词:“人肉搜索” 德私权 《刑法修正案(七)》
《刑法修正案(七)》中明确提出，国家机关或者金融、电信、交通、教育、医疗等单位的工作人员，违反国家规定，将履行公务或者提供服务中获得的公民个人信息出售或者非法提供给他人，或者以窃取、收买等方法非法获取上述信息，情节严重的，追究刑事责任。这是我国对隐私权作出的最高规格保护。但是，国家机关等公权机构泄漏公民个人信息，毕竟只是各种侵犯隐私权行为中的一种，还有其他的侵害情形，如“人肉搜索”，需要更多的立法予以规范。全国人大常委会组成人员在分组审议《刑法修正案(七)草案》时有委员提出，“网上通缉”、“人肉搜索”泄露公民姓名、家庭住址、个人电话等基本信息，同样是严重侵犯公民基本权益的行为，其造成的危害甚至比出售公民个人信息更为严重，因此建议将“人肉搜索”行为在刑法中予以规范。该问题已经不是第一次被提出，对”人肉搜索”人刑法的争议早已有之，正反双方势均力敌。
反对者的理由是以下几点。
(1)“人肉搜索”现象所折射出来的法律问题并没有什么新特质，已涵盖在既有的立法框架之下。对他人进行造谣、诽谤的，刑法规定了诽谤罪，侮辱罪，也不需要设立专门罪名。
(2)我国刑事立法宣告了罪刑法定原则，是否构成犯罪、构成什么罪，完全依据具体案件事实和刑事法制谨慎定夺，而不应以工具论罪，动辄启用刑法规制“人肉搜索”行为。
(3)“人肉搜索”责任主体分散，取证成本高，很难进行有效打击。
(4)“人肉搜索”是个别现象。能成为公共事件的“人肉搜索”屈指可数。而多数“人肉搜索”在由某一网友发布后，往往因应者客客而逐渐被淹没在网络信息的汪洋之中，归于无形。
支持者的理由是:
（1)“人肉搜索”入罪体现了对公民隐私权的保护。目前刑法规定了侮辱罪、诽谤罪，《刑法修正案(七)》也对维护公民的信息安全作了一些修改和补充，但对公民隐私权保护仍是个空白。假如不采取侮辱、诽谤等方式，而是采取公开他人极不愿意公开的个人隐私，造成严重后果的，侮辱罪、诽谤罪就无法规制了。
笔者赞成反方观点。“人肉搜索”其实包括了很广的范围，有的是在网上搜索他人的信息，有的是在网下搜集他人信息贴在网上，有的是在网上造谣，还有的是在网上、网下对他人进行辱骂、骚扰··…对于浸犯他人隐私的轻微行为，可以通过民事诉讼来解决，也不需要动用刑罚这种最严厉的惩罚措施。但“人肉搜索”侵犯他人隐私情节非常严重时，能否由刑法来制裁?这个“情节严重”的标准是什么呢?是不是可以参照诽谤、侮辱罪的规定，造成了当事人自杀、自残或者精神失常的严重后果?《刑法修正案(七)》于2月28日通过，但该规定是针对公权机构泄露个人信息的处罚，虽然人大常委会法制工作委员会副主任郎胜表示:“人肉搜索”是否入罪尚在讨论中，但“泄露个人信息”自然而然地让人想到了“人肉搜索”。这条法律冒似能对“人肉搜索”进行追责，但实践中操作起来会因侦查成本过高，取证困难而无法实施。故笔者认为，“人肉搜索”无法人刑的主要理由是:法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚;“人肉搜索”责任主体责任分散，取证成本高，很难进行有效打击。
因“人肉搜索”侵犯了公民的名誉权、隐私权、扰乱正常生活秩序，应如何需求救助?根据相关法律，侵犯名誉权的民事责任是要消除影响、赔礼道歉，并赔偿经济损失;而刑事责任，则可能因构成侮辱罪或诽谤罪，而被处以最高三年的有期徒刑。对于由“人肉搜索”延伸到现实中的侵扰，扰乱了他人正常生活的行为，将构成侵犯个人生活安宁权，依法要承担民事责任，也可能被公安机关治安处罚。
2009年1月，《徐州市计算机信息系统安全保护条例》对计算机安全等级管理、保护措施、禁止性的行为、法律责任等，做出了详尽规定，特别是对近来社会广泛关注的“人肉搜索”，该条例明确“说不”。根据这一条例，未经允许，擅自散布他人隐私，或在网上提供或公开他人的信息资料，对发布者、传播者等违法行为人，最多可罚款5000元;情节严重的，半年内禁止计算机上网或停机一些违法的单位，还可能面临吊销经营许可证或取消联网资格的处罚。条例还规定，向公众提供上网服务的网吧、宾馆等场所，应当安装国家规定的安全系统，对上网人员实行实名登记，并记录有关的上网信息，登记内容和记录备份保存时间不得少于60日，保存期间不得删除或更改。一旦违反将由公安机关给予警告，可以并处1000元以上1万元以下罚款，情节严重的可以吊销经营许可证。徐州市这一做法立即遭致法学家张千帆先生在《南方都市报》撰文批评，他认为“地方不宜制定互联网法规”。
事实上，“人肉搜索”作为一种新生事物，不应将其一杆子打倒，要辩证分析“人肉搜索”的利弊，全面认识其对人、对社会产生的影响。笔者最终认为，不宜将“人肉搜索”人罪，而应当加强对隐私权的立法，界定隐私权的范围与边界;此外，应当强化有关行政机关在打击违法“人肉搜索”的职责，规定对违法的“人肉搜索”进行行政处罚。在这些基础完善后，再考虑“人肉搜索”人罪的问题。
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