[论文摘要]民事诉讼的特性要求即便在诉讼活动中国家也需最大限度地尊重和肯定当事人的意思自治。不起诉契约是国家尊重“私权”的具体体现，它允许当事人在合法范围内自由支配与处置享有的起诉权。虽然现行的民事诉讼法及相关的司法解释尚未涉及不起诉契约，理论界亦缺少对它的专门化研究，但无论是“私法自治”精神在公法领域延伸的必要性，抑或是指导司法实践的急迫需要，系统地研究不起诉契约已成为大势所趋。
[论文关键词]不起诉契约 性质 效力
一、不起诉契约的概念及性质
所谓不起诉契约是指双方当事人在诉讼提起之前，就已发生或将来发生的纠纷达成不向法院起诉的合意。其涵盖了以下几方面信息：1.不起诉契约形成于诉讼前。2.不起诉契约的主体是地位平等的民事主体。3.双方签订不起诉契约系出于内心的意愿。4.双方当事人在你来我往的对话中达成一致的合意，旨在产生排除法院对争议管辖权的效力。
由于不起诉契约的性质与其成立要件和救济问题存在着紧密关联，因此，关于不起诉契约性质的争论从未停止。在关于不起诉契约性质认识上主要有以下两种不同观点：
（一）私法行为说，该说认为不起诉合意属于私法行为
不起诉契约是在诉讼外所达成的合意，虽然契约内容是有关于诉讼权利的事项，但契约的成立和生效都无须经过法院审核、批准，也不直接产生诉讼上的效力。不起诉契约一经成立即在双方当事人之间产生民法上的契约效力，使用实体法调整即可。鉴于此，不起诉契约的性质属于私法行为。
（二）诉讼行为说，主张不起诉契约的性质为诉讼行为
理由在于：即使法律尚未明确规定不起诉契约，但不起诉契约的内容是以能够产生排除法院管辖权的诉讼法效果为目的，只要不起诉契约无损于公共利益、社会善良风俗，就应当承认不起诉契约的诉讼行为性质。
笔者认同诉讼行为说。首先，从不起诉契约追求之目的进行考量，不起诉契约所追求的直接目的是排除法院对争议的管辖权，意在发生诉讼法上的效果，而并非仅是产生实体法上权利义务关系。其次，从不起诉契约处分之权利进行考量，双方当事人经过自愿、审慎地考虑后对自己享有的起诉权进行处分，而起诉权属于当事人诉讼权利中的一种，隶属于公法上的权利范畴。最后，如果将不起诉契约界定为私法行为，则只能按照实体法进行违约救济，一方当事人仅能获得要求继续履行或者是损害赔偿之实体上的请求权，如果要求继续履行契约，实质是通过法院对不起诉契约的确认而终结违约方所提起的诉讼。倘若要求损害赔偿，法院将脱离不起诉契约的约束，这无疑与订立不起诉契约的初衷背道而驰。这就要求纵使法律上并无明文规定，本着尊重诉讼主体处分主义原则，也应当承认不起诉契约的诉讼行为性质。
二、不起诉契约的理论基础
正如张卫平教授所说：“以一种尊重当事人合意的契约理念为指导， 有意识地使民事纠纷的解决在制度层面植入当事人的主导性因素， 使得民事诉讼程序因为当事人的主导性和自治性的增加而具有时代的契合性， 与实体法律关系的内在精神具有同构性。”黑格尔曾说：“凡合乎理性的东西都是现实的，凡现实的东西都是合乎理性的。”不起诉契约在大陆法系的德国、日本等国家或地区的判例中业已得到承认，在我国司法实践中也时有出现。承认不起诉契约在内的非法定诉讼契约类型是的时代背景的吁求，同时不起诉契约有其自身存在的理论基础。
其一，不起诉契约是当事人处分原则的具体体现。如果说私法自治是私法的内在精神体现，那么处分原则则表明了民事诉讼法的特性。基于处分原则，当事人有权按照自己的意志支配享有的权利，这要求国家在法律规定范围内最大限度地尊重与保障“私权”。这种尊重体现在当事人在纠纷发生以后对解决方式的自由选择权，也就是说，当事人可以按照自己的意志决定是否行使以及如何行使自己的权利。不起诉契约是当事人对自己合法享有的起诉权进行自由支配和处置，可见，承认不起诉契约是尊重当事人处分原则的必然要求。
其二，从定纷止争、解决纠纷的诉讼目的角度出发，应当承认不起诉契约。民事诉讼区别于行政诉讼及刑事诉讼，它解决的是平等民事主体之间的争议，这就决定了民事诉讼应当更多的发挥诉讼主体在诉讼活动中的主导性。申言之，不起诉契约“循裁判外纷争解决方式寻求‘法’之所在，指向节省司法资源，优先寻求程序利益。”当事人双方就不实施起诉这一诉讼行为达成了协议，表明诉讼无须继续进行。进一步来说，不起诉契约合意形成于诉讼程序外，当事人仅对享有的起诉权加以处分，对程序安定性的影响甚小。因而即使民事诉讼法上未明确规定，也不能当然否认不起诉契约。
其三，理性当事人的假设。订立不起诉契约似乎对于被限制使用起诉权一方当事人极为不利，然而缔结契约的双方作为理性当事人，具有理性人的思维能力，追求自身利益的最大化，能经过审慎、理性的判断后自主形成决策、自主选择，并能自主承担由此可能带来的不利后果。基于交易所具的得失所系之特征，每个当事人都企图利用对方当事人所付代价最大化地扩大己之所得，在这里能够自由地做出决定便是正义。在并无违反法律规定，影响公共利益及善良风俗的前提下，法律理应尊重当事人的自由意志。
三、不起诉契约的效力
契约一经形成，便对双方当事人产生法律效力，任意一方当事人都必须遵守这个自己意思自治的产物，不得任意进行改变或者取消。具体到不起诉契约，当事人之间依法形成不起诉的意思合意并生效，即在双方当事人之间产生了约束力，对法院的约束力有赖于不起诉义务相对人进一步的诉讼行为。
第一，对当事人产生的法律效力。一是当事人达成不起诉契约则意味着诉讼启动权之放弃，双方当事人的民事争议不能通过诉讼进行解决。当然这并非意味着当事人放弃实体上的请求权，纠纷仍可以通过诉讼外的方式解决。如果一方当事人反悔向法院起诉的，也不发生起诉的法律效果。二是对方当事人取得向法院提出异议的权利。不起诉契约是旨在以直接产生诉讼法上的效果，排除诉讼解决争议为目的的合意。一方当事人违反契约向法院起诉，对方当事人可依法向法院提出存在诉讼障碍的责问，即可以依据不起诉契约向法院主张法院对争议无管辖权。当然，如果对方当事人不向法院提出存在不起诉契约的异议，则默认对方当事人同意就纠纷提交法院解决，法院取得民事争议的管辖权，不起诉契约视为自动解除。鉴于维护诉讼程序实效性及稳定性方面的考虑，当事人提出抗辩权的时间应当有所限制，一方当事人违反约定提起诉讼，另一方在提交答辩期限内或第一次开庭时提出不起诉契约的，人民法院应当驳回起诉。
第二，对法院产生的法律效力。不同于法定的诉讼契约，不起诉契约对法院不能直接产生效力，仅能产生间接效力。这表现在不起诉契约形成于诉讼前，不起诉契约成立、生效无需经过法院确认或审批。如果一方当事人违反约定向法院起诉，在对方当事人提出存在不起诉契约的异议之前，法院并不能预见或知晓不起诉契约的存在，只有当对方当事人就存在的不起诉契约向法院提出异议时，法院方能知晓诉讼障碍的存在。此时不起诉契约才能对诉讼程序产生效力，法院可据此驳回起诉。
四、不起诉契约的限制
民事争议的特性决定了民事诉讼应当更多且充分地关注当事人自由意志。法律赋予公民自由地决定以何种方式保护自己的权利，假如当事人决定不以诉讼方式解决争议，法官就不能主动依照职权启动诉讼程序。可以说当事人的起诉权就是法院审判权的启动钥匙，起诉权不仅对于当事人来说至关重要，并且起诉权的处分还涉及公权力及诉讼程序的问题。因此，有必要对不起诉契约的使用进行合理限制。
不起诉契约不得完全封闭争议解决路径。一般而言，不起诉契约通常是伴随着双方当事人就争议解决路径达成统一而形成的，或和解或调解或仲裁。具体而言包括以下几种情况：1.当事人达成不起诉契约，约定就特定的民事争议不得通过诉讼程序解决。此时，只要当事人所达成的不起诉契约并未违反法律规定，破坏公共利益和公共秩序，不起诉契约便是有效的，当事人之间的纠纷可以通过诉讼外的争议解决的方式进行处理。2.实质的不起诉契约，即当事人之间选择仲裁为解决纠纷路径。而有效的仲裁协议具有排除法院司法管辖权的效力，这种情形下被视为自动放弃起诉权，虽然没有当事人没有形成不起诉契约，但实质已达到不起诉契约追求的法律效果。3.当事人之间既达成了不起诉契约又限制提起仲裁，当事人双方解决纠纷的路径仍未完全封闭，还可以选择和解或调解的方式解决争议。基于意思自治之精神，也应当尊重当事人的选择，但如果双方当事人矛盾尖锐，无法达成妥协或让步，实体争议无法得到有效解决，将一直处于争议状态，此时也不应当完全排斥法院的管辖权。
当事人之间订立的不起诉契约不得违背法律规定，破坏社会公共秩序与公共利益。不起诉契约并非适用于任何民事诉讼法领域，比如非诉案件以及与人身权益有关类型案件。究其原因，非诉案件是指“利害关系人在没有民事权益争议的情况下，请求人民法院确认某种事实是否存在，从而使一定的法律关系发生、变更或消灭的案件。”人身权益类型案件是以人的身份关系为诉讼标的的诉讼，包括婚姻家庭关系、亲子关系、收养关系等。这两类案件通常都与社会公共利益，基本伦理或者是当事人之外的不特定主体的利益相关联，此时，当事人私法自治的精神应当受到限制。
当事人订立不起诉契约应遵循诚实信用原则。《民事诉讼法》第13条明确规定：“民事诉讼应当遵循诚实信用原则。”《论语》有云：“人而无信，不知其可也”。诚实信用原则的在民事诉讼领域内首先表现为对双方当事人意思自治的规制。它要求当事人在民事诉讼活动中做到内心和外在行为的公正、善意、诚实，从而维护双方当事人之间、当事人与社会之间利益的平衡。[5]具体到不起诉契约而言，诚实信用原则的主要要求是禁止当事人反悔及矛盾举动。当事人之间诚恳地签订不起诉契约，基于一方当事人允诺不起诉的意思表示，对方当事人便有理由相信其行为将出现预期的不起诉法律状态，进而做出相应的妥协与让步，该当事人就不能轻易地推翻自己曾做的行为。如果允许一方当事人事后反悔或采取相矛盾的诉讼行为，将会损害对方当事人之信赖利益。
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