论文摘要 现代社会人们对待同性恋的态度发生了极大的改变，在社会大众摘掉歧视的眼镜，逐渐接受同性恋者为社会一员的同时，同性恋群体也逐步开始寻求自身权益的保护。在这种背景之下，同性结合的合法化问题就开始引起关注和争论。本文要探讨的是我国现实的社会条件之下，同性结合的明文合法化是否具有该当性。
论文关键词 同性结合 明文合法化 权益保护 该当性
一、问题引入
3月29日是英国同性婚姻法实施的第一天，从这天起，英格兰和威尔士地区的同性婚姻得到了法律的认可，许多对同性情侣赶在第一时间举行了婚礼，据英国媒体报道，首相卡梅伦“盛赞”并祝福第一对结婚的同性伴侣。此外，伦敦政府机构也插上象征同性恋运动的彩虹旗以示庆祝。 这个消息自然又引起了国内舆论的一片争论，而如果我们用法律人的视角来关注这类事件，也会发现其中隐藏这深刻的法律问题。
随着改革开放的深入推进和社会生活环境的巨大变迁，人们的道德标准、价值取向和审美趋势都发生了显著的改变。许多中国社会传统的、固有的思想观念在受到“西风美雨”的吹浸之后已经悄然改变。其中非常重要的一方面表现在人们对于性自由的普遍关注和追求，性取向问题也已经由话语禁区变成年轻人互相调侃的话题。同性之间的结合逐渐被人们所接受而不再被视为精神疾病而受到歧视。越来越多的同性恋者敢于在公众面前表露自己的性取向，社会公众也越来越注意到要保障这一群体的合法权益。不管是网络上还是现实中都有不少的人致力于呼吁关注同性恋群体的权益保护，对这一群体的合法规制问题也引起了很多学者、专家的注意。如何合法合理的保障同性恋者的权利？是否在给予同性结合以法律上尤其是婚姻家庭法上之承认？更有一部分学者已经在探索在我国应该适用哪一种立法模式来规制同性恋双方的关系。而依笔者愚见，毫无疑问，要探讨如何在立法上承认同性结合者直接的权利义务关系，或者说以婚姻模式、伙伴模式还是其他立法模式来规范，界定清楚现阶段的中国是否需要给予同性结合以法律承认是十分必要的。当然并非说在立法尚未给予同性结合以承认对同性结合模式的探讨就毫无意义，而是从逻辑体系上来说，对一个问题“该不该”的探讨总应该在“该怎样”之前。本文只涉及同性结合法律承认该当性的探讨。
不仅社会舆论莫衷一是，法学界对同性结合是否应该明文合法化也没有定论，既有赞同者如李银河教授，他们呼吁尊重公民自由权，主张同性结合不仅应当获得法律承认、与异性婚姻受到同等地保护，还应当同英国一般，出台专门的法律来保障此种权益 ；也有学者反对，杨大文教授就认为同性结合本身存在与社会公德相抵触、与传统道德相背离的、与现实制度相冲突的问题，不应获得法律的认可 ；更有一部分学者持有部分赞同说的观点，这种学说带有很大程度上的折衷性，一方面以积极的态度看待同性结合现象，如同赞同说的支持者一样，视之为普通公民私权自由范畴，完全不存在反对者所主张的道德宗教障碍。但在另一方面部分赞同说又不认同在法律上直接承认同性结合甚至建立一种法律关系模式来对同性结合予以规范的观点，他们认为这种法律承认和规制完全不存在必要性和适当性。
笔者基本认同第三种部分赞同说，理由在于这种观点克服了赞同说与反对说共同的局限性。不管是赞同论还是反对说，它们混淆了一点：事实上是否应该允许同性结合的存在和法律上是否应该明文将其合法化这其实是两个层面的问题。我认为不应笼而统之的讨论同性婚姻合法化这个问题，而是先将这个问题划分为层级上有差别的两个方面。首先要进行事实层面的分析，也就是说在现代中国同性结合是否有其存在的合理性；第二要进行法律层次分析，意即假使事实上我们应当接受甚至支持同性结合，那我们是否需要制定明确的条文规范甚至单行的法律来承认、保障同性结合？下文沿着此种思路，分别探讨：
二、事实层面：事实上社会是否应当接受同性结合
所谓之事实侧面，是指在现代社会背景下、中国社会的话语条件下，现存的所有社会规范对同性结合这一现象的事实评价。具体来说，在这一层面上我们应当关注的是同性结合的宗教、道德、伦理障碍，同性结合的社会认同，是否有碍人类自然延续，是否有碍于未成年人的健康成长，是否会加剧性疾病的传播等问题。这些问题反对说与赞同说都有截然相反的结论，笔者认为在这个层面上，赞同说的观点更为合理。
（一）同性结合没有宗教、道德、伦理障碍
“人人生而平等，造物者赋予他们若干不可剥夺的权利，其中包括生命权、自由权和追求幸福的权利”。两百年前的《独立宣言》如是说，这段话被无数次引用，被奉为对人权的经典描述。不管当时美国的国父们写下这段文字的真实意图是什么，也不管我们是否接受天赋人权的理念，我们都能从中感受到“人”作为国家、社会主体，他理所应当地享有不可剥夺的基本人权；我们都应该能认同自由权和追求幸福的权利对于一个以实现自我为目的存在的自然人来说是多么可贵而不可少的权利。约翰·密尔在他的传世大作《论自由》中发表了一个现在广为接受的论断，即“每个人的自由以不侵犯他人的自由为界限”，同性恋者之间的自主结合，没有侵犯到任何他人的自由权利，这种权利显然没有超出自由的边界。 另一方面，对于同性群体来说，他们的性取向已经确定，他们对于“爱情”的需求只能通过同性来得到满足。这种需求与异性恋者对爱情的向往是一样纯洁神圣的，当然更是道德的。同性自主结合是同性恋者追求幸福、实现自我的途径，公众社会应当以一种理解、宽容甚至支持这部分相对弱势的群体的合理需求。
至于，主张同性结合有宗教教义障碍，这在中国自然是说不通的，中国固有的宗教从未将同性结合视为罪行。而在西方国家以及世界其他地区，天主教等教派教义之中可能却有排斥同性恋的因素，但相信现代文明发展过程中这些因素也会逐步消解或者淡化。 在中国社会视野内，我们更注重的可能是伦理方面的障碍。毫无疑问，传统儒家所主张的伦常礼教大义本身绝对不会容隐同性结合的存在。但我们也要认识到，现代中国国民内心的伦常结构主体是受两个方向的作用：一是纵向力——儒家价值观的影响，即“传统之因素”；二是横向力——现代世界的普世价值观的作用，谓之“时代之风气”。这样形成的伦理道德会歧视同性恋者、抵制同性结合吗？我们现在说主张的伦常当然也应是这种时代的伦常道德而非简单的传统伦常道德，要在现代社会以儒家礼教纲常来反对同性结合，显然是说不通的。
（二）同性结合已经取得广泛的社会认同
无论是中国抑或是世界领域内，同性恋在很长一段时间内都是受到歧视和不公正对待的。直至1993年，世界卫生组织（WHO）才将没有自我不和谐性障碍的同性恋从国际疾病分类（ICD-10）中除名，我国更是到2001年才在《中国精神障碍分类与诊断标准》第三版（CCMD-3）中对同性恋的诊断参照ICD-10做了调整。 因此可以说到2001年我国才真正实现了同性恋的“非病理化”。总体而论，改革开放以来，中国同性恋经历了“非刑事化——非病理化——逐渐人性化”的过程。社会宽容度越来越高，同性恋歧视的“冰山”开始融化。尤其是在“80后”、“90后”年轻一代的视角下，性取向越来越趋于开放化，绝大部分年轻人并不将其视为异类。整个社会的舆论环境对同性结合的评价日趋正面，不管是文艺界的作家画家、学术界的专家学者还是娱乐界的明星大腕，众多公众人物对于同性恋者的表态也都是理解和支持。这种社会环境下，主张同性结合的没有社会认同基础是站不住脚的。也有分析说，国人对于同性恋的认同完全是浅层次的容忍，是中国人事不关己一贯的漠视姿态，一旦涉及到身边的亲人朋友又会换做另一种态度。这种分析是有一定道理的，很难想象在中国同性恋者的父母会支持他们与同性结合。但从发展趋势上可以想见，这种态度会得到不断改善，对同性结合的探讨越深入，它的社会认同基础就会越坚实。
（三）同性结合无碍于人类自然延续
许多同性结合的反对者坚持认为同性结合是违反自然规律和社会规则的，因为同性结合无法自然地生育后代，在这种条件下，人类的自然延续无法实现。其实现代科技的发达与社会福利体系的完善已经解决了这个问题。同性结合的家庭完全可以通过孤儿或福利院等公益机构以领养的方式来获得自己的后代；也可以以试管婴儿的手段来繁育与本人有血缘关系的后代。至于反对者说抨击的、会导致这种家庭环境下未成年儿童的成长问题又是另一个问题，我们另行探讨。最为重要的是，同性恋群体毕竟在整个社会群体中只占很小的份额，很难说这个群体能够对整个人类的自然延续产生根本性影响。
（四）同性结合无碍于未成年人健康成长
同性结合必然形成“父母”同性的家庭环境，反对者们提出了“同性结合有损于未成年子女利益论”。 他们通过许多数据试图说明其一未成年子女在同性结合家庭中可能受到的种种不利益情形，以致质疑同性恋者的抚养能力；其二在未成年人的成长过程中，父亲母亲都扮演着极其重要的角色。单性亲属的家庭环境必然导致双亲结构的失衡，从而可能在未成年人心中留下阴影，影响他们的健康成长。与之相对应的，美国弗吉尼亚大学博士son提出“同性结合无损于未成年子女利益论” 来驳斥反对者的理论：首先，性倾向不能作为判断父母资格的标准。一名合格的父亲或者母亲，有爱心、责任感强、遵守承诺是他们应有的特质，然而他们本身的性取向如何根本不影响这些素质的存在与否。其二，理性分析之后会发现，平衡、常态的家庭亲属结构无疑有利于未成年人的成长。然则是否就可以断定，同性结合形成的单系亲属家庭是否就一定导致未成年人心理不健康呢？这样的论断显然也不适当，以此我们进一步来问，单系亲属家庭环境与未成年人成长之间到底有大的联系？完全单性的亲属结构确实会对未成年人产生不良影响，但这并不意味着这是未成年人成长的决定性因素。现代社会中许多单亲父亲、单亲母亲都有可能培养成完全健康阳光的下一代，我们又有什么理由怀疑同性结合家庭的养育能力呢？
（五）同性结合不会加剧性疾病的传播
同性恋与性交易一样广受诟病一点还在于它们常常导致性疾病的兹衍和传播。由于主流社会对于这二者长期采取盲目的抵制与蔑视态度，却又不以适合的社会环境和正当的机制进行引导，致使这两个领域无序地在社会阴暗面发展。这种现状就导致很多人士担忧同性结合会加剧状况。 然而，我们所言的同性结合，是指同性双方在深厚感情基础的长期稳定结合。事实层面上宽容同性结合，就是希望将本被歧视而置于阴影中的同性恋现象置于阳光之下，为同性恋群体追求其性自由提供一种合法、合理、合道德的途径。如上文所说，我们倡导的同性结合是一种稳定的、有特定对象的结合，这种形式下性疾病的传播必然能得到遏止。假若所有同性恋者都能通过同性结合的方式获得幸福，那同性恋领域产生的性疾病必将大幅减少。
三、 法律层面：是否应当直接以条文形式对同性结合加以规范
法律层次上探讨的是是否直接以条文形式来规范同性结合。探讨这个问题必须明确一个误区，即并非法律没有明文规定同性结合合法就意味着同性结合非法，相反，其实法律不予规定的私权范畴的所有行为都属自由。也就是说，我们可以推定，法律没有明文规定同性结合本身，就代表了它对这一现象的绝对宽容的法律态度。正是在此种前提下，笔者对再以明文形式来规范同性结合持否定的态度。
（一） 现有的法律制度体系足以保障同性结合群体合法利益
同性结合明文合法化，最直接的目的就是保障同性结合人群的合法权益，给予他们法律上以异性婚姻同等的地位。我国现行的法律规范是给予同性结合充分的宽容空间的，一方面不禁止同性恋群体自由结合，另一方面无法在民政部门获得代表国家意志认可的婚姻证明，这或许在形式上不能保证同性结合如异性婚姻一样受到保护。
（二）现有的法律规范足以解决目前出现的有关问题
不可否认同性结合相关的问题在法律各个领域都已经出现，继承法的同性伴侣继承问题，刑法、婚姻法的同性重婚问题，宪法的同性恋歧视问题等等，不一而足。然而这些问题并没有超出现存法律的规制范围，每一部门法针对同性结合问题都能形成相应的反应机制，远远没有到缺少新的法律规范就无法解决这个问题的时候。举例来说，甲和乙是依法登记的夫妻双方，丙为知晓他们夫妻关系的第三人。作为夫妻双方中一方的甲做了变性手术，之后甲又与丙登记结婚，这时候甲与丙是否构成重婚罪？ 这些问题在同性结合明文合法化之后是能自然解决，但是并非只有明文合法化才能解决，此案例援引民政部2002年《关于婚姻当事人一方变性后如何解除婚姻关系问题的答复》就可以处理。再有龙翼飞教授提出的关于继承法的事例，同性结合一方对另一方遗产的继承，完全可以在“法定继承人以外的其他人对被继承人尽过较多的照顾义务，可以适当分割一部分财产”这个条款的效力范围内解决。事实上，各个领域涉及到的有关同性结合效力的问题在其本领域内一方面影响并不大，另一方面仍在本领域可以自习涵盖的范围之内，既然现有的法律规范足以规制现存的问题，再制定新的法律规范，其必要性就不大了。
（三）一旦在法律承认同性结合，将导致现行婚姻家庭法律体系的动摇
新的明文规定不仅没有充足的必要性，更会造成现存法律体系的解构。如婚姻家庭继承法领域的权威学者杨大文教授所说：“几千年来，婚姻制度就是为一男一女结合而设的，如果同性也可以结为夫妇，那么婚姻就不是现在的婚姻。” 这样说是因为现行的婚姻家庭法整个法律制度本身的基本要素之一就是要求婚姻双方互为异性，而且这一假设（婚姻即为异性结合）深入整套制度的每个角落，同性结合明文规定显然无法顺利镶嵌进这个体系，反而会造成整个体系的崩塌。体系内部的相互持抵触是立法者必须极力避免的，不管是在婚姻模式内规范同性结合，抑或是令立与婚姻制度并列的所谓“伙伴”模式，其实都是对立法确认的婚姻家庭基础理论的破坏。在尚未建立完善的新型婚姻家庭理论体系之前，冲动的做出法律上的变更是不合时宜的。
（四）就比较法视野来说，世界大部分国家也未明确给予同性结合
根据最新网络数据，目前承认同性婚姻的地区包括：荷兰（2001），比利时（2003），西班牙（2005），加拿大（2005），南非（2006），挪威（2009），瑞典（2009），葡萄牙（2010），冰岛（2010），阿根廷（2010），丹麦（2012）以及墨西哥『墨西哥城（2010）』，美国『马萨诸塞州（2004），康涅狄格州（2008），艾奥瓦州（2009），佛蒙特州（2009），新罕布什尔州（2010），华盛顿哥伦比亚特区（2010），纽约州（2011），华盛顿州（2012），缅因州（2012），马里兰州（2013）科罗拉多州（2013）』。 相对于全世界200多个国家来说，这部分国家属于极少数。
以英国为例，从将同性结合规定为死刑犯罪到现今同性婚姻合法化，经历了法定刑减轻、犯罪追诉范围缩小、非罪化、非病理化，百年间无数次的讨论，社会舆论、普通民众都形成了广泛的共识，于是到2004年才有民事伴侣立法，再到今年最终同性婚姻合法化。与之相比，中国社会对同性结合的认知尚未达到足够深刻的地步，中国作为成文法国家，如果考虑法律本身的衔接和法律体系的内部和谐，我们应该比英国更为慎重。而且稍加分析就会发现，同性结合明文合法化的国家或地区的现代化程度都相对较高，中国的社会结构能否容纳同性结合明文合法化带来的冲击，是值得怀疑的。
（五）法律应有其谦抑性、滞后性和保守性
法律不同于其他社会规范，尤其不同于政策的一点在于它固有的“守成取向”。博登海默教授说这一倾向根植于法律的性质之中，即法律是一种不可朝令夕改的规则体系，他引述沃尔夫法官的话说法律要求“某种暂时的永久性”。 这一特性在很多时候使它容易成为进步和改革的羁绊，但是很难说这种羁绊一定是负面的。法律的性格在此时表现的就如一位英国绅士，固执的坚守所谓“光荣的保守”，然而这种保守的另一侧面就是很好的维持了法律的连续性、稳定性。因此，在某些进步前景尚未明朗的情况下，最为社会生活的最后一层防线，法律保有其保守性、滞后性其实是十分必要的，法律对社会现象的迟滞反应也许才是理性的。
在同性结合问题上同样如此，现实中既然法律上已经为同性结合群体留下了较大的自由空间，并未对他们造成迫切、重大的制度性伤害，那么急切的以立法形式来保障其利益殊无必要。并不是所有的社会问题都需要以法律修改的形式来解决。现实中，同性结合群体保障自身合法权利的压力并不来自于法律、国家，而是来自社会、家庭。法律并非是万能，如果在社会普遍认知还未达成之时就仓促立法来进行所谓的“引导”，是会对法律的权威造成伤害的。立法者完全可以保持现有的宽容、观望态度。
四、结语
总而言之，对待同性结合的明文合法化问题，笔者主张一分为二的看待：首先，毫无疑问我们理解并支持同性恋者勇敢追求自己的幸福而寻求结合的合理向往，并始终视之为同性恋群体不可剥夺、不可侵犯的自由，任何对这项自由的侵害都是对基本人权的无理蔑视。其次，现有法律体系对同性结合不予明文规定事实上是表露出宽容的态度，是值得肯定的。现实中出现的相关问题在法律层面仍在现有制度效力范围内，基于法律规范自有的保守性，再明文规定同性结合合法实无必要。
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