论文摘要 浮动抵押制度起源于十九世纪的英国衡平法，《物权法》于2007年将之引入。它不但提高了抵押人的融资能力，且对完善我国的担保形式亦具有重要意义。但浮动抵押制度保护债权人不力的天然局限使得它在深受中小企业青睐的同时遭受债权人冷遇，如将消极担保条款引入浮动抵押制度，则有利于克服其固有局限，从而使浮动抵押制度在我国的推行取得更圆满的结果。
论文关键词 消极担保条款 浮动抵押 优先权
一、浮动抵押制度中的消极担保条款
何谓浮动抵押制度，通说认为，该制度是指企业以其现在的和将来可以取得的全部资产为标的设定的一种抵押制度。相对于固定抵押，该制度最大的特色即在于抵押财产不受锢于设定时的范围，即债务人对抵押财产拥有自由处分权。显然，在生产经营过程中，如果可对抵押财产进行自由处分，则资金运用效率必将得以提高，同时，抵押财产的自由处分权也使得债权人无法对其进行有效控制，债权人利益即无保障，势必排斥浮动抵押形式的运用，进而影响该浮动抵押担保制度在我国的推广。
消极担保条款（Negative Pledge），有学者译为“反面承诺”，意为“债务人作出对贷款人的承诺不一致的承诺”。有学者译为“不得再担保条款”，亦指“借款人对贷款人作出的不得在其财产上为其他债权人再设立优先于贷款人权利之担保的承诺”。但无论何种翻译，其意义均是指“借款人向贷款人保证，在其偿清贷款前，不在其财产上设定有利于其他债权人的法律形式。”在国际借贷法律实践中，最典型的消极担保条款约定形式为：“在贷款偿还前，借款人不得在其财产或收益上设定任何债权、抵押权或其他担保物权。”
二、消极担保条款的特征
我国《担保法》共设定了保证、抵押、质押、定金、留置五种担保方式，与法定的这五种积极的担保方式相比，消极担保条款具有下列特征：
从设立担保的目的看，抵押、质押等积极担保形式，权利人均以在这些特定财产上设立担保以取得优先权为目的。消极担保则不具备此目的，权利人仅为保证自己的债权较之其他债权人的债权不至于有落后之虞。
从设定担保的财产范围来考较，消极担保所设立的财产范围，并不局限于现有的特定财产，其效力及于借款人将来所取得的财产，而抵押、质押仅在现有的特定财产上设定担保，保证是保证人以其所有财产为第三人负连带责任，财产范围与消极担保较为相似，但主体却截然不同。
从担保物的稳定性来看，抵押、质押等积极担保成立后限制物权行使，债务人失去抵押物或质押物的自由处分权，担保物在担保期间保持稳定状态。而债务人在消极担保成立后仍可在正常经营中处置财产，也可能在经营中取得新的财产，债务人处分担保物的权利不受影响，使得消极担保的担保物范围处于变动之中。
三、消极担保条款的功能
消极担保条款的功能主要体现在以下三方面：首先，防止借款人将其资产为另一债权人的利益设定固定担保权益，以至使浮动抵押贷款人的清偿请求权排在固定担保权人之后。其次，在约定了自动式消极担保条款的情况下，当借款人违反约定，未经贷款人同意即在将其资产为第三人设定固定担保权益时，浮动抵押可即时转变为固定担保，保证与固定担保权人取得同等利益，其清偿请求权不至落于固定担保权人之后。最后，一定程度上可起到限制借款人再行举债的能力，以免因债过多的债务而影响其偿还贷款的能力。一旦债务人不能为其新债务提供担保，新的债权不会轻易成立。
四、我国浮动抵押制度及消极担保条款的立法现状
随着对民事法律制度尤其是对物权法律制度研究的深入，以及《担保法》、《物权法》及其配套法律、法规、司法解释的颁布，我国已初步建立起债权担保法律制度的框架。但纵观整个债权担保法律制度，并未对消极担保条款做出任何规定。
《物权法》第一百八十一条规定：“经当事人书面协议，企业、个体工商户、农业生产经营者可以将现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品抵押，抵押人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就实现抵押权时的动产优先受偿。”通说认为此条款设立了我国浮动抵押制度。
在浮动抵押设定的标的范围上，我国设立浮动抵押的财产范围仅限于生产设备、原材料、半成品、产品，除此之外的其他动产和不动产，由于超出《物权法》第181条的规定无法设立浮动抵押。准确来说，我国的浮动抵押制度应称之为部分动产浮动抵押制度。相对于担保法中规定的动产抵押范围，《物权法》浮动抵押标的物范围如此狭小，企业资产担保的价值就难以得到最大发挥，必然失去浮动抵押制度的本来意义。
五、消极担保条款在浮动抵押制度中的应用设计
（一）承认设定担保利益的消极担保条款效力
我国目前正处于社会主义市场经济的建设时期，信贷金融服务在资本市场不可或缺。《物权法》一方面引入浮动抵押制度，另一方面应该致力于保护浮动抵押权人的利益，尽可能的减少融资风险。
为增强债权人运用浮动抵押之信心，应当承认消极担保条款，并将之引入担保法，与担保法现存的五种积极担保形式并列。为防止权利人滥用消极担保条款，消极担保条款的使用范围应予以严格限定。消极担保条款有纯粹式、对等式、请求权式、自动式等多种形式，自动式消极担保条款是现今国际融资领域应用最为广泛的消极担保条款形式。如果权利人与债务人设定的浮动抵押文件中存在消极担保条款，且该条款符合以下条件：（1）已公示于登记机关；（2）约定债务人在浮动抵押成立后仍以浮动抵押范围内的财产为第三人提供担保时，该担保成立，但在该再次设定的财产上，权利人将自动地享有平等比例份额的担保。则消极担保条款产生担保效力，即贷款人将在此担保资产上自动地享有约定比例份额的担保。
（二）承认消极担保条款所设定担保利益的优先权
承认了消极担保条款设定担保利益后将面对浮动抵押与其他担保物权的优先权问题。如果在权利人与债务人所设定的浮动抵押协议中有条款限制债务人另行设立其他优先权，约定如果债务人在设定了浮动抵押后仍然以浮动抵押范围内的财产再行设定固定抵押，则在固定抵押生效时，权利人将自动的在同一担保财产上享有约定比例份额的担保利益。这一条款如果在办理浮动抵押登记的部门进行登记，就取得对在后成立的固定抵押的优先权，应优先于在后成立的固定抵押受偿。
自动式消极担保条款在主张浮动抵押权利人优先权的同时考虑了第三人的利益，在设定在后的固定抵押成立前的那一刻，权利人为第三人所设定的固定抵押财产，已经从浮动抵押财产范围内结晶，成立固定抵押，权利人将在平等比例上享有固定抵押的担保利益。对于第三人而立，到登记机关查询债务人的抵押状况也应为其谨慎义务。
（三）公开登记浮动抵押中的消极担保条款
我国的动产抵押登记制度于1995年确立，相关规定可见诸于《民法通则》、《担保法》、《企业动产抵押登记管理办法》、《公证机构办理抵押登记办法》等规章。我国没有集中统一的抵押登记系统，动产抵押物根据其性质由不同的政府机关来进行登记。在动产抵押担保登记中，未能实行立法的统一，登记成立主义与登记对抗主义并存。在动产抵押权优先受偿规则方面，立法规定也不明确，从而抵押权人无法确定在自己同一担保物上债权的优先受偿顺序。
《物权法》对担保法规定的抵押权登记进行了较大的改变，将传统的抵押合同自登记之日起生效，改变为对不动产抵押登记为公示登记，登记才生效，而动产抵押登记为登记对抗，与生效无关。依据现行制度和物权法规定，动产抵押登记是由抵押人住所地工商局管辖。动产抵押登记只起对抗第三人的作用，并非动产抵押生效前提。浮动抵押的设定也与之相同，抵押权自抵押合同生效时设立。未经登记，不得对抗善意第三人。物权法同时规定浮动抵押不得对抗正常经营活动中已支付合理价款并取得抵押财产的买受人，此系为保护与浮动抵押人进行正常交易的相对人利益。
尽管物权法有上述规定，但相对浮动抵押这一英美法中精致制度而言，三个条文的规定未免太过粗疏，作为与浮动抵押制度息息相关的登记制度也应该进一步强化其内涵和作用。为了保障浮动抵押权人的利益，推动浮动抵押制度在我国的运行，首先应完善浮动抵押的登记制度。在此方面，我国可借鉴苏格兰和加拿大对消极担保条款登记制度，规定如果债务人在与权利人所设定的有效浮动抵押文件中有如下承诺：（1）不再在浮动抵押范围之内的财产上另行为第三人设立担保利益；（2）如果债务人另行设定抵押，则权利人可自动取得在后设立的抵押财产权益的平等权利；此项承诺条款在满足到规定的登记部门予以公开登记后即取得对抗第三人的效力。其次，鉴于浮动抵押较之固定抵押的复杂性，应参考工商总局、建设部等部委制订的合同文本，制订浮动抵押合同统一文本，要求消极担保条款为必须登记的类目，一经登记即生效力。
（四）特定情形下消极担保条款效力的排除
消极担保条款的设立目的本为维护权利人利益，限制债务人在浮动抵押的财产范围内未经权利人同意即另行为第三人设定担保利益，债务人既受限创设担保能力，其融资能力也必然受限。因此，在承认消极担保条款效力保护权利人利益的同时，也应考虑在特定情况下排除消极担保条款的效力。
笔者认为，至少在下述三个方面应考虑消极担保条款的效力排除：
1.留置权不应受消极担保条款限制
留置权属于法定担保，生产经营活动中多种合同均涉及第三人留置权，如运输合同、保管合同、加工承揽合同等，留置权本身即具有优先于抵押权的效力，不得被当事人约定排除，权利人与债务人自不得以浮动抵押中的消极担保条款来排除留置权。
2.在先担保不受消极担保条款限制
消极担保条款所赋予浮动抵押的优先权，不应及于在先担保。债务人与权利人在已成立的浮动抵押文件中所达成的债务人不得允许在浮动抵押范围内的财产上有有利于其他债权人的担保存在，如有违反则自动享有一定比例的担保权益之约定，只能对在后抵押产生效力。对浮动抵押成立之前已依法成立的抵押关系，债务人不能单方面解除。
3.替代担保不受消极担保条款限制
替代担保即以一物代替原物成为抵押物，在消极担保条款设立之前，如果债务人已经设定了一项担保，在消极担保条款设立后，债务人可以用其他价值相当的财产替换之前设定的担保财产，对此消极担保条款不得对其进行限制。
4.购入财产上的担保不受消极担保条款限制
财产购入销出在生产经营中不可避免，如果债务人为满足生产经营之需将购进设备等，又恰因资金不足需要向银行贷款或向供应商提供担保，那么在此时尽管已经设立消极担保条款，债务人仍可为银行贷款提供担保或向供应商提供担保。
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