一、自然人和单位都可成为本罪的主体
本罪的行为主体既可以是自然人也可以使单位，即不具有吸收吸收存款资格的自然人和单位非法吸收公众存款的都可以构成本罪。但是，具有吸收公众存款资格的金融机构能否成为本罪的主体，理论界和实务中存在不同的观点。
（一）金融机构不能成为本罪的主体，即否定说
有学者指出，根据罪行法定原则，本罪是一种法定犯，因为刑法条文中并未有金融机构成本罪规定，因此金融机构不是本罪的主体，又有学者认为本罪是一种行政犯，即本罪应结合相关的金融监管法律法规进行认定，支持金融机构不是本罪主体的观点有以下理由：
1. 非法吸收公众存款罪是行政犯，但是，刑法以空白罪状的形式加以规定，认定本罪必须依据相关行政性的规定。依据我国1995年公布的《商业银行法》第七十五条，对于商业银行违反规定提高利率以吸收存款，也没有作出刑事追责的考虑。另外，根据我国《金融违法行为处罚办法》第十五条，通过此办法可知立法者认为，有吸收存款业务的金融机构，如果违规提高利率只能以一般违法论处，事实上也并没有做刑事规制上的安排。
2. 非法吸收公众存款罪是一种法定犯，支持此观点的学者认为，对于本罪，应结合国家金融管理相关法律、法规进行。易言之，有权吸收公众存款的金融机构能否构成本罪，也应根据国家金融管理相关法律、法规确定。由此，学者认为，根据我国现行的金融管理法律、法规的规定，具有吸收公众存款资格的金融机构不属于本罪的主体范围。
笔者认为，上述两种观点有一脉相承之处，即经过国家相关机关批准，有经营存款业务的金融机构，违规提高利率吸收公众存款的行为，不属于刑事法律调整的范畴。
（二）金融机构能否成为本罪主体，应区别对待
实践中，以是否具有吸收公众存款业务经营权为标准，可将金融机构分为两类。即无吸收公众存款资格的金融机构和有吸收公众存款资格的金融机构，有些学者将其分为身份人犯罪和非身份人犯罪。
1. 无存款资格的金融机构，如典当行、投资公司、等金融相关机构，这些金融机构违法向公众吸收存款，当然可以构成本罪。但是，有些金融机构，如财务公司，依照中国人民银行于1996年9月27日公布的《企业集团财务公司管理暂行办法》，此类公司可吸收存款，但吸收存款的主体范围仅限于其内部成员单位，如国未经中国人民银行批准而吸收公众存款的，应以本罪论处。
2. 有吸收公众存款资格的金融机构违规提高利率行为的社会危害性不足以纳入刑事规制范围。理由：第一，拉存款、擅自提高利率的行为，对于具有吸收公众存款的金融机构而言，是建立在国家权力前提之下的，只不过是超越了该权利，但是，无吸收公众存款资格的单位吸收公众存款行为，没有任何权力基础，后者的社会危害性明显大于前者;第二，违规提高利率存款和正常吸收存款两种行为，对于金融机构而言，都是一种有序的金融活动，始终都处在一种安全状态。
上述说法都不乏有其合理性，但是笔者认为，也存在不妥之处，笔者会在后文进一步阐释。
（三）金融机构可构成本罪，即肯定说
如上所述，金融机构可分为有吸收公众存款款经营权的金融机构和无存款经营权的金融机构，二者都可成为本罪的犯罪主体，经营范围包括存贷款业务的金融机构，因为主管机关批准了该存款业务，所以是不会成立“非法吸收公众存款”型的犯罪，但是，如果以擅自提高利率等不法方式吸收存款，扰乱了金融秩序，以本罪论。即使经有存贷款业务的金融机构，未经批准亦不能以存款之外的名义向社会公众吸收资金，否则构成本罪。此种说法为笔者所认同，《刑法》规定本罪的主体可以是单位，金融机构也当然属于“单位”的范畴，那么金融机构也自然能成为本罪的主体。笔者认为，金融机构应是本罪的主体，理论与实践基础在于：
1. 我国现行法律并未将金融机构排除在非法吸收公众存款罪之外，根据《刑法》第一百七十六条第二款，本罪的主体也并不当然排除具有吸收公众存款的金融机构，此外，国务院《取缔办法》也并未把有吸收公众存款经营权的金融机构采用不正当手段吸收存款排除在本罪的“非法吸收公众存款”的行为方式之外。
2. 依照现行法律，金融机构构成非法吸收公众存款罪是有法条基础的，根据2003年12月27日的《商业银行法》第七十四条，商业银行违反规定提高或者降低利率以及采用其他不正当手段，吸收存款的，发放贷款构成犯罪的，作出了依法追究刑事责任的规定”。笔者赞成本罪是一种法定犯，《刑法》虽没有做出直接规定，但是，金融机构可以成为本罪的主体也是没有任何法律障碍的。
3. 本罪保护的法益是我国的金融管理制度或金融监管秩序，金融机构为争揽客户，采取违反相关法律法规，擅自规提高利率等方式吸收公众存款或在存款事先支付利息等手段吸收公众存款，这将破坏金融机构之间的公平竞争秩序，打破利率的统一，影响货币币值稳定等，给社会经济的健康发展带来巨大的风险。从地位的平等性及私法域空间的自由性来讲，市场主体之间的平等是经济发展的必然要求，金融机构如商业银行一样，应与其他市场主体（如单位或自然人）享有同等的市场经济下的权利和义务，同样可以在此私法域空间内展现自己的经济魅力。笔者认为，在民事法律关系中主体是要保持平等的，对于刑事法律关系来说也要遵守同样的原则。那么，有吸收公众存款业务经营权的金融机构如果采取违规提高率，吸收公众存款不定罪处罚，势必有损于市场经济的平等原则，让人们产生厚此薄彼的嫌疑。
笔者认为，将有权吸收公众存款资格的金融机构入罪应从严把握，虽然其与自然人和其他没有吸收公众存款资格的单位等民商事主体地位平等，但二者在市场经济中发挥的作用及其各自组织的成立程序和条件有别。根据《金融法》的相关规定，商业银行的设立要具备较为雄厚的经济基础，还要经过国家金融监管机关的批准，经营过程还要受到银行业监督管理委员会等机构的监督。因此，对其入罪标准及量刑规则应与没有吸收公众存款资格的自然人和单位区别开来。如果要求有吸收公众存款资格的金融机构与无吸收公众存款资格的自然人和单位都适用《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条的规定，依法追究刑事责任，这又会造成事实上的刑法不平等。一个有吸收公众存款资格的金融机构，从其吸收存款人的数量及金额来看，一旦有违规提高利率吸收公众存款行为就可能被入罪。但是，对于自然人或其他单位来说，其吸收公众存款的金额、频率及人数都不能与前者相比，这样将会导致前者的入罪率要远高于后者。所以，笔者建议，既然本罪的现有规定不能满足有吸收公众存款资格的金融机构的需要，那么法律就应为这一主体增设一个罪名，比如“金融机构违法吸收公众存款罪”，并为其设计相应的构成要件和量刑规则。
二、本罪的“结果犯”与行为犯”之争
（一）行为犯观点
我国《刑法》第一百七十六条第一款规定，笔者认为本罪系行为犯的范畴，即只要行为人具有吸收公众存款或者变相吸收公众存款的行为，扰乱了国家的金融秩序，即可构成本罪。
（二）结果犯观点
根据《最高人民检察院、公安部关于经济犯罪案件追诉标准的规定》第二十四条关于犯罪金额及《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条的规定，除了《追诉标准的规定》上述的规定外，还规定了第（四），“非法吸收或者变相吸收公众存款，造成恶劣社会影响或者其他严重后果的，应当依法追究刑事责任”。根据上述规定，我们有理由认为本罪系结果犯。
笔者赞同本罪系“结果犯”的观点，并且笔者认为，在司法实务认定过程中，是否构成本罪，最终应以行为人具体吸收公众存款的数额进行认定。第一，因为本罪系刑法条文中“破坏社会主义市场经济秩序罪”下的个罪，既然是经济秩序犯罪，那么适用行为人吸收公众存款数额的大小来出罪和入罪，再合适不过;第二，就本罪而言，保护的法益及扰乱金融秩序是一个抽象的概念，至于行为人吸收公众存款到什么程度才能构成本罪，法律条文并未给予本罪明确的界定标准。因此，采用数额定罪标准就是连接本罪与其保护法益之间的桥梁，一言以蔽之，如果行为人吸收公众存款的数额愈大，当然也就对国家的金融秩序影响越大。所以，以具体数额来认定是否构成本罪也是以上所述“结果犯”的应有之义。
三、有吸收公众存款资格的金融机构构成如何归置于本罪
正如前述，相对于普通的自然人和单位，有吸收公众存款经营权的金融机构在以下几个方面与前者是不平等的。第一，资本实力。一般情况下，后者依法经过国家法律程序严格批准设立，自然有较强的资本基础;第二，风险控制能力。因为后者是经过依法设立的，那么其自成立伊始就具备着自己的一套较强风险控制体系;第三，社会监管。后者要收到来自于国家银行业监督管理委员会的日常监督，此外还会有其他国家单位及社会大众对其业务的规范性监督。从概率上来讲，具有吸收公众存款资格的金融机构相对于普通的单位和自然人实施本罪的概率要小很多。
据此，笔者认为，以违法擅自提高利率等方式吸收公众存款的金融机构，在未来的《刑法》修改中增加对此行为的规制，建议：
（一）《刑法》条文中罪名的再设置
重新为有吸收公众存款资格的金融机构设立罪名，如“违法吸收公众存款罪”，这样既能区别与非法吸收公众存款罪，又能在“违法”和“非法”在概念上区别两个罪名。
（二）入罪条件之“数额”要求方面
根据违法吸收公众存款的数额及对金融秩序扰乱的程度进行界定，比如以吸收的具体数额的，然而传统的非法吸收公众存款罪的数额标准要比有吸收公众存款资格的金融机构入罪的标准高，至于高多少，应根据行为人对于扰乱金融秩序的程度具体规定。
（三）“违法吸收公众存款罪”在量刑层面上的设计
依据我国《金融法》、《证券法》等相关条文规定，从事金融行业的主体应具备相应的专业知识，单位内有些岗位还需具有一定的专业背景，特别是专业能力要求高的职位还要通过国家相关的资格考试（如证券从业资格考试），所以，相对其他行业，金融行业的入门要求高，所以其违法成本也就自然提高。因此，笔者建议，首先，可在《金融法》、《商业银行法》等附属性刑法条文中进行规定，比如，一旦单位构成犯罪，可先吊销其从事本行业从业资格，同时处于较其他一般意义上的自然人量刑较低的刑罚。因为具备从业资格的金融工作人员相对于其他行为人的特殊预防程度较低，并且其再犯可能性较小，如果再犯，则可适用“违法吸收公众存款罪”和“累犯”的规定。故此，笔者建议，同等条件下，对有吸收公众存款资格的金融机构及其直接负责的主管人员和其他直接责任人员的量刑要低于传统的非法吸收公众存款罪。
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作者简介：王文龙（1989- ），河南新乡人，西南科技大学法学院硕士，研究方向：刑法学。
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