一、重塑再审事由：分歧与问题
对整个再审制度改革而言，重塑再审事由是最关键、最核心、也是最难的内容。“再审改革最关键的是对申诉和改判的理由要有限制”。目前较认同的观点是，我国的民事再审事由，一是太原则、笼统、抽象、含混，二是宽泛、无限制；三是忽视程序正义的独立价值；四是个别事由不够准确、合理，主要指新证据事由同证据失权制度相冲突。因此，民事再审事由的重新界定，应当体现具体、明确、可操作化；应当体现限制，限制在仅“重大错误”而非“一般错误”；应当将程序问题作为独立的法定再审事由，将其同裁判实体的正确性相分离，即违反法定程序不必只有在可能影响案件正确裁判情况下才能启动再审。同时，应当对新证据事由区分情况加以排除。但是，对于民事再审事由到底如何重构、如何体现限制、如何具体明确化则有不少分歧。这里选取颇具代表性的几例“方案”进行比较。
“方案”一：民事再审事由，一是裁判主体的不合法。又具体包括：1.裁判机构不合法；2.法官对本案没有审判权；3.参与该案的法官在审理该案件的过程中实施了职务上的犯罪行为。二是裁判根据不合法。包括两个方面：事实根据和法律根据。事实根据方面具体包括：1.作为裁判基础的证据材料是虚假或不真实的；2.原判决、裁定认定事实的主要证据不足的；3.应裁判的重要事项有遗漏；4.当事人的自认是在他人实施违法行为的情况下被迫作出的。法律根据方面包括：1.作为原判决、裁定依据的判决和裁定已经被撤销或变更；2./作为原判决、裁定依据的行政处分被撤销；3.原判决、裁定无明确的法律根据。三是法院严重违反法定程序。
“方案”二：民事再审事由，一是从实体方面，主要从证据考虑，包括，1.作为裁判依据的主要书证或物证系伪造、变造的；2.证人、鉴定人所作出的证言、鉴定结论系伪证；3.作为裁判基础的另一裁判、仲裁机关的裁决、国家机关的具体行政行为被依法变更或撤消的；4.由于一方当事人的行为，对裁判结果具有决定意义的证据未能提出的；5.本案裁判与另一在其生效前的裁判或调解结果相抵触的；6.有证据证明调解违反自愿原则或调解协议内容违反法律、行政法规禁止性规定的；7.主要证据取得违法或庭审时未质证的。二是主要从适用法律方面考虑，包括：1.适用了失效或尚未生效的法律、法规、规章；2.适用法律、法规以及参照规章错误的；3.违反法律关于溯及力规定的。三是程序不合法，影响实体处理结果方面。
“方案”三：2002年8月7日在山东青岛召开的全国审判监督改革经验交流会传来最新信息，最高法院副院长沈德咏在会上强调，“合理界定发起再申的理由，是完善再审程序、实现有限再审的关键。”关于发起再审程序方面的理由应主要有：1.裁判法院无案件管辖权；2.审判组织不合法；3.审理本案的审判人员应当回避未回避；4.依法应当开庭审理而未开庭即作出判决；5.未经合法传唤而缺席判决；6.遗漏必须参加诉讼的当事人；7.办案人员犯有与案件有关职务犯罪；8.对与本案有关的诉讼请求未予裁判；9.超越诉讼请求事项作出裁判。实体方面的理由主要有：1.足以影响裁判公正或定罪与量刑的证据，后经司法认定系虚假、伪造或变造；2.裁判生效后发现的新证据，足以撤消或者变更裁判的，或者足以改变定罪与量刑；3.裁判与前后就相同事宜或者同一法律关系作出的另一生效裁判已被撤消、变更；4.运用法律、法规错误，且足以影响裁判公正。
比较三种“方案”，诸多相同，但在关键的几个问题上又表现出明显差异，“方案”的提出者又都没有详细说明在这关键问题上“选择”、“取舍”的理由，而这些关键的分歧反映的或者说提出的正是当前我们界定再审事由时无法回避的要害问题，对这些重要的分歧和其中的疑问，如果没有一个很好的解答，可以说民事再审制度的改革很难真正深化。关键的分歧主要表现在三方面：
一是在适用法律方面，后二种“方案”都较明确地把适用法律方面的“错误”作为了再审事由，“方案”一则没有明确把适用法律方面的“错误”作为再审事由，只是表述为“原判决、裁定无明确的法律根据”。进一步探究，这三种“方案”对是否把适用法律方面的“错误”作为民事再审事由，认识实际大不一样。“方案”一只认可“无明确的法律依据”这种“错误”，也即只要有明确的法律依据，不管这种法律依据的适用具体是否正确。“方案”三用的是概括性的表述，强调了应“足以影响裁判公正”，排除了虽适用法律错误，但不影响裁判公正之情形。“方案”二列举了适用法律错误的具体情形，但这种列举对适用法律内涵的理解又是狭义的，审判实践中许多适用法律的错误表现为定性错误，如将合同无效界定为有效。“方案”二的列举似乎排除了这种行为定性“错误”作为再审事由。那么，在适用法律“错误”作为民事再审事由问题上，到底哪一种“方案”更合理﹖到底哪些“错误”才是再审事由﹖哪些“错误‘，不能成为再审事由，我们取舍的依据和理由又是什么﹖关键的分歧也体现在认定事实方面。”方案“一仍把”原判决、裁定认定事实的主要证据不足的“作为了再审事由，而”方案“二和”方案’，三则都明确加以了排除。那么，哪一个更合理﹖为什么要排除﹖认定事实的主要证据不足是否仍应作为再审事由。
其三，在程序违法方面，“方案”二仍认为程序违法应同实体正确相联系，而“方案”一和“方案”三则认为程序违法应作为独立再审事由。那么程序违法到底应否作为独立的民事再审事由。
二、民事再审程序的功能定位：重塑再审事由的关键
哪些应当作为民事再审事由，这一问题实际可以转换为：哪些不应当作为民事再审事由，目前的民事再审事由哪些应当被排除。从“排除法”，的角度思考，我们对如何重塑民事再审事由有新的启悟。
从“排除”角度看，三种“方案”的分歧，关键为：“根据证据认定事实环节出现的错误”、“混同法律解释和评价的事实认定错误”，适用法律“错误”尤其是其中的“定性错误”、“法律解释错误”、“裁判实体处理错误”等是否应“排除”，不应当作为民事再审事由，以及程序违法是否应作为独立再审事由。
如何判断这几种“错误”是否不应当作为再审事由呢﹖我们依据什么来判断、来排除呢﹖比较应当作为再审事由的“错误”和所谓的不应当作为再审事由的“错误”，二者到底又有什么不同呢﹖这正是重塑民事再审事由最关键、最核心的问题。是因为应被“排除”的“错误”不属于“重大错误”吗﹖仔细比较，似乎这种解释难以令人信服。是因为应被“排除”的这几种“错误”与再审改革的价值取向、目标模式不一致吗﹖似乎也不能令人信服。
笔者认为，上述问题的关键在于我们整个民事再审制度的功能定位。我们对民事再审程序的功能期待是判断、区分哪些裁判“错误”不应作为再审事由的直接依据。这是因为，“排除”的实质是一种功能分工，只有首先从功能上区分再审程序与正常程序，才能基于程序本身的功能需要来进一步界定再审事由，可以说再审事由本质上是再审程序功能的一种体现和反映。再审程序功能定位的这种重要性，可以从当前我国再审程序功能发挥现状来看。目前我国的再审程序同二审程序已变得功能混同，二者都在纠错。在纠错的类型和范围上基本没有分工。这种功能混同现象使本作为特别程序的再审程序不在“特别”。笔者认为，在很大程度上再审改革就是要解决这种功能混同现象，区分再审的纠错和正常程序的纠错，首先给再审程序功能定位，进而由此界定再审事由，这才是重塑再审事由的改革逻辑。
三、再审程序固有的功能：补
救
那么，我国民事再审程序的功能应如何定位呢﹖首先应明确再审程序本身固有的功能。
从我们把再审程序称为审判监督程序、救济纠错程序可知，在一般认识中，再审程序的主要功能是监督、救济和纠错，它是作为监督、救济和纠错的需要而存在的。这在含混、笼统的意义上讲，这种界定并没有错。但问题的关键是，我们无法从这种界定中发见再审程序功能最本质特质的所在。因为，对二审而言，纠错、监督也是其重要功能，而救济与纠错实为一体两面，针对裁判本身是纠错，针对当事人的权利保障就是救济。那么，我们凭什么来区分二审的纠错、监督功能与再审的纠错、监督和救济功能呢。
笔者认为，再审程序固有功能最准确的界定应为补救。补救的一个“补”字，能很好地体现再审的最本质特质。何谓“补”﹖有“漏”才为“补”，“补”是在原来基础上的“补”，是在承认、认可以前基础上的“补”，是在一般不认为以前为错的情况下的“补”，它“补”的是“漏”，它的“补”是“增加”，不是推翻、否认原来基础。因此，补救的再审功能表明：一、再审针对的主要是正常程序无法“为”或者难以“为”的情形，它排除正常程序能为而不为的情形。其二，再审是基于一般不否认正常程序正确性这一前提而存在的。如果我们把裁判实际错误的导致因素分为客观因素、主观因素，那么，它是绝对排除因主观因素引发再审的，它是不认可法官审判有错案的。基于以上两方面，再审程序同正常程序的区别得以明显体现，再审程序作为特别程序的特别本质也得以明显体现。
比较法国、德国、日本及我国台湾的民事再审事由，再审的这种固有功能体现得更为明显。
（一）从大的方面看，除台湾外，都排除了适用法律“错误”作为再审事由，仅认可程序和证据、事实方面的“错误”。笔者认为这是因为几乎所有适用法律“错误”都同法官有关，都同认识这种主观因素有关，按照补救的“逻辑”这些应当被排除。涉及法官因素的再审事由一般仅限于一个理由，即“参与判决的法官犯有与诉讼事件有关的，不利于当事人的违反其职务上的义务的罪行”。有两个例外。一是台湾。它认可适用法律方面的两种“错误”，即“1适用法律显有错误。2判决理由与主文明显有矛盾者”。这两种“错误”都涉及法官因素。二是日本。它认可事实认定方面的一种“错误”，即“对于能影响判决的重要的事项遗漏判断的”，这一“错误”也涉及法官因素。
（二）从事实认定方面的“错误”看，都属于证据效力方面。都排除了依证据认定事实环节出现的错误如认定事实的主要证据不足等。同时，在证据效力方面，也进一步排除了因法官审查判断证据因素而导致的“错误”。这是因为这些排除的“错误”都涉及法官因素。
（三）从认可的证据效力方面“错误”看，又仅限于正常程序不能“为”或者难“为”的情形。这些“错误”大多属于在判决后方能发现的。对正常程序能为而不为的情形都明确予以了排除。如法国“所有事由均须并非它本人的过失，而没有能在裁决具有既决事项效力之前提出诉讼要求”。日本“但是当事人已经以抗诉或上告主张该事由的，不在此限”。德国“如果可以通过上诉主张原判决无效时，不能提起取消之诉”。台湾“但当事人已依主张其事由或者知其事由而不为主张者，不在此限”。同时强调那些能启动再审的，不能“为”或者难“为”之情形须已确定，不属于还需证据证明。
四、我国民事再审程序的功能定位：补救、追责性纠错、选择性统一法律适用
单从上述再审程序固有功能补救看，本文前面提出的问题一一“根据证据认定事实环节出现的错误”、“混同法律解释和评价的事实认定错误”，适用法律“错误”尤其是其中的“定性错误”、“法律解释错误”、“裁判实体处理错误”等是否不应当作为民事再审事由，便有了答案。这几类“错误”都与补救的功能不一致，都涉及法官的认识因素，因而不应当成为民事再审事由。
问题是否如此简单呢﹖我国的民事再审程序功能是否仅仅只是补救呢﹖笔者认为，我国的民事再审程序的功能除补救这一核心功能外，还应当有追责性纠错、选择性统一法律适用两种功能。上述几类“错误”不能一概被“排除”，还应当进一步看是否与追责性纠错、选择性统一法律适用这两种功能需要相一致。这是考虑我国审判实际，考虑我国裁判客观存在的错误状况，在维护既判力、维护稳定性、维护司法的权威与有错必究、追求实质正义等价值之间作出的适度选择。
我们必须承认在我国基于法官故意、过失行为而导致的裁判错误在一定程度上存在，基于法律本身不确定因素和法官认识能力、法律解释等因素导致的裁判错误也在一定程度上存在。如果说后者称之为错误对法官不公平、是苛求的话，那么，前者称之为错误是绝不为过的。而对这种错误，如果基于它与再审固有的补救功能不相一致而排除的话，那么，我们保护既判力、维护稳定性的目的将发生异化，我们将更大程度地损害裁判的权威、司法的神圣。因为我们的容忍带来的危害已太于了我们保护带来的利益。
我们还无法否认的一个事实是，我国适用法律方面的不少错误，一个重要的原因源自我国法律适用的独特性一一立法的滞后、成文法的局限、判例指导作用的缺失等。所以，看起来所有的法律适用错误都同法官主观因素有关，但法官面临的又是一些无法制约的客观因素，这种因素对法官的认识判断有较大影响。也就是说，在法官不故意、不过失情形下，这种因素也在一定程度上导致同样的事实、相反或者相异的判决，且存在一定数量。对于这些裁判，如果全部要让当事人来承受、来忍受，对我们要保护的对象一一司法神圣同样也是很大的损害。
我们还必须面对的是我们整体的法律环境、整个社会法律意识状况、社会对再审的强烈需求与再审之外的满足和消化途径的不足。在这种情形下，过度的限制将会导致社会不稳定因素的大量增加，这同我们本身要维护、保护的目标也将发生变异。
由于以上客观实际情况的存在，对基于补救功能“排除”的哪些“错误”，再进一步从追责性纠错、选择性统一法律适用这两种功能考虑是否应“排除”是必要的。如果与这两种功能需要相一致，应容许进入再审。
所谓追责性纠错，不同于正常二审程序的全面纠错，就是只容许基于法官故意、过失情形下的裁判错误进入再审，它排除法官纯认识因素所致的错误进入再审。也就是说只容许能追究法官审判责任的情形主要表现为故意和过失进入再审，对不能追究法官审判责任的“错误”，不应作为再审事由进入再审。
所谓选择性统一法律适用，就是对基于补救、追责性纠错功能“排除”的“错误”即主要为法官纯认识因素非故意和过失导致的“错误”，还应当进一步从统一法律适用的功能需要考虑。在某种意义上，二审或者是再审的纠错，都体现着统一法律适用的功能。笔者在此强调的是选择性统一法律适用，也就是只选择其中有代表性的。选择的标准就是，更多考虑社会利益层面的需要，避免可能导致适用法律上较大的混乱和明显的不公正，通过这种纠正更好地发挥法律统一作用、弥补立法不足、指导法官法律适用。
五、基于三大功能的民事再审事由之重塑
从补救、追责性纠错和选择性统一法律适用三大功能需要考虑，重塑我国民事再审事由应具体从以下几方面考虑：
（一）事实认定“错误”方面
一是确定应认定事实错误。包括，（1）遗漏诉讼请求和应审查认定的事实，（2）超出审理范围审理不应审理的诉讼请求和事实。这两种“错误”较明显体现为法官的故意和过失，与追责性纠错功
能需要相一致，同时，也属于较明显的严重程序违法。
二是证据本身的认定错误。仅限为当事人无法“为”或难“为”的情形，绝对排除能为不能为情形导致的认证错误。具体，（1）作为裁判基础的证据材料虚假或不真实；（2）作为裁判依据的原裁判被撤消或变更以及裁判之间矛盾。（3）法官审查判断证据错误仅限于法官故意、过失情形，排除法官纯认识因素导致的这类错误。
三是新证据。限于原审庭审结束后新发现的证据。对此，今年4月1日实施的最高院新证据规则已予以了明确。
四是依证据认定事实错误。仅限于法官故意、过失情形下认定事实错误，排除认识因素导致的认定错误。具体包括：（1）在根本没有证据情况下认定事实臆断；（2）有证据不认定导致事实认定错误；（3）错误分配举证规则而导致事实认定错误限于法官故意和过失；（4）认定事实的主要证据不足限于法官故意和过失。（1）（2）情形明显地表现为法官的故意和过失，（3）（4）限于法官故意和过失的情形，如因法官纯认识因素导致此类事实认定错误，不应进入再审。
五是混同法律解释和评价的事实认定错误。因较多涉及法官认识因素一般不进入再审，只有在法官故意和过失情形下才启动再审。
（二）适用法律“错误”方面
一是法官故意、过失情形下的行为定性错误、法律解释错误、具体法律适用错误。
二是法官非故意、过失情形下定性错误、法律解释错误、具体法律适用错误，但从选择性统一法律适用角度考虑，有必要启动再审的应当启动再审。这类启动应严格限制。
三是裁判实体处理错误，包括裁判主文和理由明显矛盾和不一致等。此类错误较明显地体现为法官的故意和过失。
（三）程序“错误”不以实体处理错误为条件
具体：1.违反案件管辖规定；2.违法回避规定；3.办案人员犯有与案件有关职务犯罪。4.违反公开审判制度；5.未经合法传唤而缺席判决；6.未合法代理；7.剥夺或限制当事人法定诉讼权利的；8.其他严重违法法定程序的情况。
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