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论采购第三方监督

作者2021-09-26 15:10未知

  【摘要】 采购监督是一种公共品,会引起第三方“搭便车”,因为采购第三方一般在权衡成本—收益后选择是否监督采购中的腐败行为,这导致我国采购监督市场失灵。通过理论和模型分析,文章认为要对第三方的监督给予合理的补偿,同时利用集体代表诉讼机制解决第三方监督的费用壁垒和“搭便车”问题。与此同时,还可以利用第三方代位诉讼制度,使第三方监督成本—收益比更合理。

  作为采购的买方市场,拥有巨大的权利,容易形成腐败。有些供应商为了争取采购合同,对官员进行贿赂,破坏了市场竞争的公平性,损害了第三方①的利益。虽然在我国现有的监督模式下,能对采购实施监督的部门很多,既有、法院、检察院,也有审计、纪检监察及财政、媒体和社会各界等,但由于第三方与采购活动有着某种利益关系,对采购监督可能更直接。可是,现实中第三方的监督动力并没有那么大。第三方是理性的,在选择是否监督时,要考虑一些因素。本文先从制约第三方监督的因素谈起,并结合我国第三方监督现状,试着探索第三方监督新途径。

  采购第三方是理性的效用最大化者,其监督行为需要经过成本—收益核算,只有当监督的收益超过成本时,第三方才会监督。第三方的监督成本主要有直接成本和间接成本。其中,直接成本指监督的质疑费用、诉讼费用、律师费用、取证费用等;间接成本主要指机会成本和风险成本。机会成本是指将稀缺的时间和金钱等用于监督时所放弃的其他可供选择的用途价值。风险成本是指第三方进行监督(如诉讼)时可能面临着败诉的风险以及诉讼后“得罪”采购相关部门,从而影响其以后的评标资格及印象。第三方的监督收益也包括直接收益和间接收益。其中,直接收益是指第三方监督后,比如胜诉后得到的赔偿费用;间接收益主要指社会收益,包括其他为参与监督的供应商获得的重新参与投标的机会等。采购的产品主要用于公共消费以及公共投资,采购具有公共性。采购中的监督也是一种公共品。第三方监督具有正外部性(社会效益),即如果有一个或几个供应商采取诉讼措施进行监督,若胜诉,原来的合同作废,新的投标开始,其他的供应商或潜在供应商在没花诉讼成本的情况下,也可以重新参与投标。同时,也可以得到追回的腐败资金,使公共资金能够用于其他方面,更好地为社会服务。但社会收益并不是进行监督的第三方能直接得到的收益。

  采购第三方内部各方都追求自身利益最大化,满足“经济人”的假设。由于利益的不一致,内部各方必然产生冲突。在采购监督中各方的利益冲突主要表现为“搭便车”②。采购监督中的“搭便车”是指一方对采购中的腐败进行了监督,如提起诉讼等,承担了所有的监督成本,而胜诉后的商业机会、资源的重新分配等却和其他的供应商和潜在供应商共同分享。可见,采购监督是一种公共品,这是部分第三方“搭便车”的首要原因。当一方耗费成本获得收益(如商业机会)时,其他方也自动地获得相应收益,所以第三方本身也缺乏激励去监督。虽然我国法律规定受理质疑和投诉的机构有采购人、采购代理机构、采购的监督管理部门(主要是财政部门),但是采购代理机构与采购人作为采购活动的主体,利益是一致的。第三方力量小,监督的却是力量强大的利益共同体,所以,第三方监督面临的风险大、取证难度大、预期收益小。

  受市场无形之手影响的第三方,必须权衡监督的成本与收益,只有监督的边际成本与边际收益相等时,才会监督。作为“有形之手”的部门必须对第三方监督进行调控,尽量减少第三方的后顾之忧。可以采取措施降低第三方监督的直接成本,如降低诉讼成本,也可以提高第三方的监督收益,如增加监督奖励所得等。

  我国采购的相关法律中规定,任何人均有权、监督采购活动的违规行为,这实质上赋予了采购第三方监督的权利,但是这些法规对第三方的保护救济、激励措施不够。

  采购的相关法律规定,当采购过程中或者成交结果使供应商的合法权益受到损害时,供应商可以向采购人提出质疑。这就给投诉质疑机制设置了门槛:一是缩小了投诉范围,因为其仅规定供应商若对成交结果等不满意可以投诉,可是现实中还存在很多暗箱操作现象,有时不仅发生在结果中,甚至在采购之前也有可能出现不平等。二是关于投诉主体必须是合法权益受到损害的供应商中的“合法权益”的定义模糊、不明确。应该在法规中明确供应商合法权益的范围。这样的质疑投诉体制限制了第三方维护社会利益的机会,同时导致监督成本由单个供应商承担,而监督成功后其他的供应商乃至整个社会都可以受益。

  我国供应商虽然有质疑和询问的权利,但是实际中其维护自己利益的效果不甚理想,因为采购代理机构、采购的监督管理部门(主要是财政部门),同时也是受理质疑程序的,他们不会主动承担责任去矫正自己所犯错误的。而在供应商监督程序中,第一步就是质疑,这就给那些监督部门的舞弊赢取了时间,也就增加了供应商的监督成本。因此供应商的监督权利就很难落实,监督风险成本增大,成功概率小。现实中,供应商虽然利益受到了侵害,但一般不会进行投诉,因为投诉有可能影响自己的预期利益,并且,供应商监督体系中没有确保供应商商业机会的规定,加大了监督风险。

  我国《采购法》第七章“监督责任”中规定财政部门是采购的管理机构,审计、监察也有监督责任。该规定的多头监察,是机构内部权力制衡的表现,但也有可能形成谁都不管的局面。立法机构只能制定法律,最后救济也能通过司法途径;行政机构只能制裁违法单位,但无法补偿受害人;社会机构既不能制裁违法单位也不能补偿受害人;法院既可以补偿受害人,也可以制裁违法单位,因此法院的作用很大,而我国法院对第三方的保护不够。第三方发现腐败时,往往因为程序复杂耗时长而放弃诉讼,放弃监督。因此,第三方监督管理效率低下。

  我国现行采购第三方监督体制不完善,为了更好地发挥体制的调控作用,可从以下方面激励第三方对采购进行监督。

  集体代表诉讼制度是指集体代表代表集体成员向法院起诉的制度,渐渐演变成一种律师诉讼制度。律师主动寻找潜在的诉讼机会、确认集体代表人选,再提起集体诉讼。在胜诉时律师与集体成员分享赔偿金,在败诉时律师也不用集体成员负担律师费用。通过集体诉讼,众多集体成员能凝聚力量与被告对抗,遏制腐败利益共同体的违法行为。当部门由于种种原因,比如权利不充分,工作量太大或者其他任何理由而懈怠行使职权时,集体诉讼提供了一种让人满意的救济方式。集体诉讼制度解决了费用壁垒问题,一方面,通过集体诉讼避免每个人单独起诉所重复支出的费用;另一方面,集体诉讼旨在解决请求金额与费用不相称的问题。集体诉讼保障小额索赔人的法律权利,使他们在法律上得到救济途径。

  第三方在监督时,往往考虑成本—收益问题。由于大多数集体成员可能因为损失的金额太小,根本没意识到或忽略了自己所受的损害,一般由集体代表提起诉讼,但被代表的其他集体成员不知道诉讼。集体代表自己的诉讼请求很小,与需要支出的律师费相比,集体代表会发觉不值得诉讼,而且一旦败诉,集体代表需要承担双方的律师费,还有其他的风险。第三方集体诉讼制度可以很好地解决费用壁垒问题。律师主动寻找潜在的诉讼机会,寻找第三方集体代表,在胜诉时律师与集体成员分享赔偿金,在败诉时不需要集体代表支付律师费。

  在这种制度中,供应商等参与由律师或其他集体代表发起的诉讼中,无需承担败诉风险和“得罪”部门的风险,只需作为证明人,而且这种形式的诉讼,不仅使社会收益分配更加公平、合理,还可以减少第三方内部“搭便车”的机会。同时,第三方可以得到胜诉的收益。

  这是美国《联邦防制不实请求法》用于防治承办采购或委办计划的厂商以不实手法获取不当利益的独特机制。主要是指第三方发现采购中的暗箱操作行为或其他不公平现象时,代位提起诉讼,事后给予一定的补偿的机制。第三方代位诉讼制度在采购中的应用,可以起到对采购行为的监督和制约效用。从国外的实践来看,第三方代位诉讼制度对于采购领域中腐败抑制和公共利益的维护起到了很大的作用。我国采购第三方发现腐败时可以代位提起诉讼,在胜诉后取得一定比例的赔偿金,增加了收益。

  中央可以构建奖励监督腐败体系:建立和完善监督商业贿赂犯罪档案查询系统,把那些是否积极监督采购腐败的第三方作为采购市场供应商准入和退出的重要依据。可以把那些成功监督行贿的供应商在网上公布,并以此作为奖励,优先考虑给予他们竞争采购机会的因素。这样就可以鼓励第三方积极监督。

  解决采购领域监督缺位的当务之急就是尽快颁布实施条例,这是弥补法律空缺的一个根本举措。在实施条例中制定切实可行的有效监督机制。采购领域里的腐败问题,不仅关系到公共资源合理高效的配置,更是反腐倡廉建设的重要内容。加快健全采购监督体制、完善采购,不仅是构建公共财政的当务之急,也是落实科学发展观的基本保证。相关部门要出于对民族长远利益负责的态度,推进采购的改革和完善,提高公共支出效率,加速增长方式转型和促进社会和谐发展。

  [3] 于晓利.浅析供应商对采购的监督——从供应商权利救济角度谈起[j].商业营销,2010(1).

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